No último dia 16 de junho de 2011 entrou em vigor a Lei nº 12.424 que acrescentou, ao artigo 1240 do Código Civil, o artigo 1240-A, ao qual foi outorgada a seguinte redação:

“Aquele que exercer, por 2 (dois) anos, ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”

Ao referido artigo foi aditado um único parágrafo, consoante o qual o direito previsto no caput – tal como ocorre com a situação prevista no art. 1240 -, não poderá ser reconhecido ao mesmo possuidor, por mais de uma vez.

A norma ora introduzida alinha-se entre muitas outras recente e desnecessariamente editadas (vg. guarda compartilhada, alienação parental etc.). Mas, desta feita, a novel disposição legal não se revela apenas despicienda: a sua edição afigura-se inescusavelmente nociva.

Com efeito, a forma de aquisição de domínio contemplada pelo art. 1240-A não apenas subverte regras e institutos tradicionalmente vigentes no Direito Civil, como, sem qualquer fundamento aparente, afigura-se geradora de danosa insegurança.

É que, a par de afrontar as regras inerentes à propriedade e ao regime de bens, – na medida em que cria um inusitado modo de perda da propriedade, além de nova modalidade de usucapião com prazo extremamente exíguo -, acarreta ainda injustificada alteração ao regime de bens adotado, despojando, de seu titular, o domínio de um imóvel ao qual, total ou parcialmente, indiscutivelmente faz jus.

E tudo, como se não bastasse, em nome de uma obsoleta causa culposa de separação – abandono do lar – já não mais subsistente, de há muito não regrada e atualmente destituída de qualquer sentido prático em razão da regulamentação, entre nós, do divórcio incondicionado.

Posto de lado todo esse arcabouço de inconveniências é de se indagar qual teria sido o intuito de legislador ao conceber tão extravagante instituto. E, por mais que se ponha os neurônios a serviço do extenuante exercício de desvendar a mens legis, o certo é que nada, absolutamente nada, justifica que aquele que deixou o lar comum por não mais suportar a convivência – e aqui pouco ou nada relevam as causas –, seja apenado com a perda do imóvel em que lá deixou abrigada família.

Será que sopesou o legislador a circunstância de que o ex-cônjuge ou ex-companheiro que se afastou do imóvel que um dia se prestara à residência do casal, lá teria franqueado a moradia ao consorte e aos filhos havidos da união desfeita movido por um gesto de magnânima grandeza d’alma? Será que passou ainda pela cabeça do legislador que aquele que um dia “abandonou o lar”, a par de ter deixado a família confortavelmente instalada na antiga residência, poderia estar fornecendo os meios para prover a respectiva subsistência? Afigura-se justo que esse ex-cônjuge ou ex-companheiro venha a ser vítima de sua própria generosidade apenas porque teria cometido o pecado mortal de se ter apartado de seu núcleo familiar originário, quiçá até como medida de sobrevivência física e emocional?

É evidente que o “direito” que agora confere a lei ao ex-cônjuge ou ex-companheiro “abandonado” só pode se referir àquele que não formalizou o divórcio e a subsequente partilha judicial ou extrajudicialmente, dividindo o patrimônio comum da forma como melhor lhe aprouver. E isto porque não faria o menor sentido que pudesse o legislador sobrepor-se à vontade das partes já devidamente sacramentada em processo judicial ou escritura pública. Além do mais, é forçoso reconhecer que, nessas hipóteses, a questão relativa a um possível abandono já se encontra superada pela superveniente formalização da dissolução do casamento ou da união estável.

E, sob esse aspecto, é de se inquirir uma vez mais ao legislador se cogitou ele da possibilidade de que aquele que deixou no lar resguardada a família e que lhe provê adequadamente a mantença, poderia não ter regularizado a separação, o divórcio ou mesmo a dissolução da união estável em respeito à vontade do outro consorte que não o deseja, evitando, assim e ademais, um processo litigioso que somente poderia ter o condão de afetar a harmonia existente entre os membros da entidade familiar apenas de fato desconstituída?

Por fim, será que antes de editar a nova lei, refletiu o legislador sobre a circunstância de que um imóvel de 250 m2 pode representar um bem de altíssimo valor econômico – há apartamentos de tais dimensões cujo valor ultrapassa a casa dos três milhões de reais –e que a perda ainda que parcial desse montante pode empobrecer sobremaneira aquele que “abandonou” o lar e enriquecer injustificadamente o outro que nele ficou albergado?

Se sobre o art. 1240-A os lamentos e as críticas se acumulam, a verdade é que não têm eles o condão de sanar as estultices que o permeiam. Impõe-se, assim, a tarefa de tentar conferir à malsinada norma uma interpretação que a torne passível, tanto quanto viável, de uma razoável aplicação.

Em busca de uma exegese tanto quanto possível equilibrada do art. 1240-A, há de se delimitar, desde logo, o que se deve entender pelo abandono que enseja a perda da titularidade de parte ideal do imóvel pelo ex-cônjuge ou ex-companheiro que a ele deu causa.

Não há de ser todo e qualquer abandono que importará a fluência do lapso aquisitivo prescrito pelo art. 1240-A. Ao simples fato de um dos consortes ou companheiros deixar o lar comum não se pode outorgar os efeitos agora preconizados pelo art. 1240-A, especialmente quando aquele ato decorre de mútuo consenso ou até mesmo quando vem secundado pela insuportabilidade da vida marital.

Também não há de se falar em abandono quando é este regularizado pelo subsequente pedido de separação de corpos ou mesmo pela separação, divórcio ou dissolução consensual de união estável.

O abandono que rende ensejo às consequências previstas no art. 1240-A é aquele efetivado de má-fé, aquele claramente levado a efeito com o intuito de relegar à família repudiada ao signo do desamparo moral e/ou material. Insista-se: não é apenas a falta de assistência financeira daquele que se desligou do antigo lar que proporcionará o pedido de aquisição do domínio nos moldes do comando ora sub examine. Há, por igual, de configurar o abandono referido pelo art. 1240-A aquele praticado pelo ex-cônjuge ou ex-companheiro que, não obstante diligencie satisfatoriamente à mantença dos componentes da família, a eles volta às costas, passando a ignorar o atendimento assistencial necessário, ainda que não de ordem material.

Todas essas circunstâncias deverão ser ponderadamente analisadas pelo juiz, antes de decidir ele acerca dos efeitos que, ao dito abandono, conferirá.

O art. 1240-A ainda reclama para a concessão do domínio que o ex-companheiro ou ex-cônjuge detenha a posse direta bem, como que tenha este a natureza urbana, com área não superior a 250 m2.

Ora, se o objetivo do legislador era a tutela do ex-cônjuge ou ex-companheiro abandonado, olvidou-se daqueles que, em iguais condições, residem em área rural. Trata-se de omissão absolutamente injustificada.

Outrossim, não especificou a lei se as dimensões do imóvel deveriam ser calculadas segundo a área útil ou total do bem. Tendo em vista que se trata de medida restritiva de direito e que, em consonância com a regra de hermenêutica segundo a qual ao intérprete é vedado distinguir quando a lei não o faça, a metragem de 250 m. a que se refere a lei é a total e não apenas a útil. Tal interpretação afigura-se tanto mais razoável quando se observa que até mesmo para os efeitos do art. 1240 caput, “não se deve computar, para fins de limite de metragem máxima, a extensão compreendida pela fração ideal correspondente à área comum”

Para a outorga dos benefícios assegurados pelo artigo em tela, impõe-se o exercício da posse direta e efetiva sobre o imóvel que deve necessariamente, portanto, servir realmente de residência ao ex-cônjuge ou ex-companheiro e/ou também a seus familiares. Ou seja, a posse deve ser exercida diretamente pelo adquirente do domínio, mantendo-se ininterrupta, ademais, pelo prazo de dois anos. Excluiu o legislador, destarte, a posse denominada indireta em virtude da qual o proprietário se demite de um dos direitos inerentes ao domínio, cedendo a outrem o seu exercício.

Por outro lado, não será concedido o domínio absoluto do imóvel se houver, por parte do que deixou a antiga morada, durante o biênio reclamado pela Lei, oposição ao exercício da posse exclusiva por parte daquele que nele remanesceu. Por conseguinte, se o ex-cônjuge ou convivente externar, durante aquele lapso temporal, por qualquer meio ou modo, a sua insatisfação em relação ao uso, pelo outro, do imóvel que lhe serve de moradia, a propriedade exclusiva não lhe será facultada. Tal irresignação poderá ser manifestada verbalmente ou por escrito e comprovada por meio de testemunhas, documentos ou mesmo por toda e qualquer outra espécie de prova.

O parágrafo que imediatamente sucede o caput estabelece que o direito ao domínio pleno e exclusivo do bem comum não poderá ser outorgado, mais de uma vez, ao mesmo possuidor. Ou seja, o ex-cônjuge ou ex-companheiro que tiver sido abandonado pelo outro consorte e, sob tal fundamento, obtido a propriedade plena do imóvel em que reside, não poderá, em uma união subsequente, na qual também venha a ser deixado, obter o domínio do imóvel que lhe tenha servido de moradia durante os dois anos que se seguirem à separação fática. Tal possibilidade não lhe será deferida, ainda mesmo que já tenha ele se desfeito do bem anteriormente granjeado com amparo no mesmo art. 1240-A.

Uma última observação diz respeito à referência feita pelo legislador ao ex-cônjuge ou ex-companheiro. Trata-se sem dúvida de uma falha redacional. “Ex-cônjuge ou ex-companheiro” é aquele que já não mais é nem consorte, nem convivente. Ora, se o cônjuge ou o companheiro são rotulados como “ex”, pressupõe-se que o divórcio ou a dissolução de união estável já tenham sido decretados. No entanto, como acima já se ressalvou, não faria o menor sentido outorgar ao outro ex-cônjuge ou ex-companheiro qualquer direito sobre um bem já formalmente partilhado. Daí porque teria andado melhor o legislador se tivesse se referido ao cônjuge ou companheiro separado de fato, evitando, assim, que pessoas já divorciadas ou companheiros que já tiveram a união estável desfeita, possam se aventurar a demandar a prerrogativa agora deferida pelo art. 1240-A.

Para evitar que o instituto ora introduzido na legislação civil possa ensejar um não desejado e abusivo proveito por parte de um dos ex-cônjuges ou ex-companheiros em detrimento do outro, recomenda-se que, por ocasião do afastamento de um deles da morada comum, se faça regulamentar tal saída, a fim de que o suposto “abandono” fique definitivamente descaracterizado.

Para esse fim, podem as partes se valer de uma providência de cunho judicial – medida cautelar de separação de corpos – ou mesmo de um instrumento extrajudicial, até mesmo de caráter particular. Esta última solução poderá ser adotada quando houver consenso entre cônjuges e companheiros acerca da retirada de um deles do imóvel que até então abrigava a família. Mas na falta de tal anuência, o recurso ao Poder Judiciário denota-se inevitável e se impõe para que futuramente o consorte ou convivente que permaneceu comodamente instalado no imóvel que se prestava à residência do casal, não venha a se valer do direito que emerge do art. 1240-A para ainda se locupletar às custas do outro que, por generosidade ou em atenção ao dever de mútua assistência, lá o deixou abrigado.

De todo modo, ainda que sopesados os reparos e ressalvas acima consignados, o direito à aquisição unilateral do domínio de bem comum ditado pelo abandono do lar por parte de seus coproprietários, continua a se mostrar privilégio desarrazoado e que pode facilmente descambar para o enriquecimento sem causa.