Em tempos não tão remotos aos brasileiros se fazia permitido vivenciar relações amorosas – fundadas ou não no casamento – sem que destas adviessem direitos de natureza financeira ou patrimonial para os respectivos parceiros.

Atualmente, contudo, em razão da regulamentação, entre nós, da chamada união estável, da introdução de outras tantas normas pelo Código Civil de 2002, assim como da consolidação de determinadas correntes jurisprudenciais, esta possibilidade inexiste. Toda e qualquer união entre duas pessoas, fundada no casamento ou em questionável e nem sempre certa estabilidade, trazem consigo, necessariamente, – seja em razão de eventual separação ou mesmo da morte de um dos partícipes –, implicações econômicas.

Esse tipo de consequência, quase sempre não desejada, é, no entanto, atualmente pelo Direito Brasileiro albergada. É o que, aliás, resta evidenciado do exame dos regimes de bens aplicáveis à união estável e ao matrimônio, das regras sucessórias a estes inerentes e até mesmo da construção jurisprudencial que em torno daquelas normas e do concubinato vem se consolidando.

Dos reflexos patrimoniais e financeiros não sobreviveu incólume sequer o concubinato constituído em arrepio ao princípio da monogamia, consagrado no Direito Brasileiro.

É que, com o término da relação concubinária, aquele que se sentir lesado em seus interesses poderá pleitear o reconhecimento de eventual sociedade de fato (Súmula 380, STF) ou mesmo indenização por serviços domésticos prestados.

Do mesmo modo, se um dos concubinos ignorava o estado civil do outro, a relação concubinária é equipara ao casamento putativo, o qual, como cediço, em nome da boa fé, socorre o cônjuge que desconhecia o vício capaz de implicar invalidade do matrimônio.

Mas a verdade é que não são poucos os julgados que deferem aos concubinos participação sobre o patrimônio amealhado na constância do relacionamento, pouco relevando, sob esse aspecto, a concomitância dos laços matrimoniais.[1]

Os relacionamentos afetivos e seus reflexos patrimoniais

1. a) União Estável

Se a convivência se caracteriza como união estável, não havendo contrato dispondo de modo diverso, os companheiros terão direito, diante da superveniência de separação, à meação dos bens adquiridos a título oneroso durante a vida em comum, bem como aos frutos dos bens particulares de cada qual. Caso tenham os conviventes optado pelo regime da comunhão total de bens, a meação que lhes é deferida, ao ensejo da dissolução daquela união, reveste-se de maior amplitude, eis que passa a abranger metade de todo o acervo de seus partícipes.

Podem, contudo, os companheiros afastar definitivamente esse direito à meação. Basta que façam por expressamente pactuar a incomunicabilidade de todo e qualquer bem adquirido antes ou durante a união estável, assim como os frutos e rendimentos daqueles provenientes. Trata-se do único meio pelo qual se pode deixar de conferir ao convivente, ao ensejo do término da relação, direitos àquele acervo.

E assim é porque, até mesmo no caso de terem os conviventes mais de 70 (setenta) anos[2] – e por analogia ao que sucede com o casamento, o regime a vigorar seja o da separação obrigatória de bens –, ainda assim a incomunicabilidade não será absoluta. É que a jurisprudência tem, em casos tais, referendado a incidência da Súmula 377 do STF[3]. Assim, se os conviventes não tiverem o cuidado de prévia e expressamente pactuar a exclusão dos aquestos, a comunicação destes se mostrará inarredável.[4]

Noutras palavras, tão somente se convencionado pelos companheiros o regime da separação total de bens é que, ao cabo da união, nada levarão eles, um do outro.

Sobrevindo a morte de qualquer dos conviventes e não adotado o regime de separação plena e absoluta, receberá o supérstite a meação sobre os bens adquiridos a título oneroso na constância da união, como terá ele ainda – e aí independentemente do regime adotado – uma outra participação – desta feita de cunho hereditário – sobre esse mesmo acervo, hipótese em que concorre com os descendentes ou ascendentes do autor da herança (CC, art. 1790, I a IV)[5] [6].

Em suma, o rompimento não outorga direitos patrimoniais apenas se pelos conviventes tiver sido adotado o regime da separação absoluta. Mas ainda que pactuada tal sistemática pelos companheiros, na morte, o direito hereditário exsurge e se afigura inarredável.

1. B) Casamento

Havendo convolação de núpcias, podem os nubentes optar por diferentes regimes e até mesmo mesclá-los.

Escolhido o regime da comunhão total de bens, tanto na hipótese de separação, como na de morte, receberá o cônjuge metade dos bens integrantes do acervo do casal.

Se o regime eleito for o da comunhão parcial, terá direito o cônjuge, por ocasião da separação, à metade dos bens adquiridos a título oneroso na constância do matrimônio, sendo que, na hipótese de morte de um dos esposos, o sobrevivente terá esse direito acrescido pela participação, como herdeiro necessário, no rol dos bens particulares deixados pelo falecido. Esta corresponderá a um quinhão igual àquele outorgado aos descendentes – v.g. metade, um terço ou um quarto daqueles bens conforme concorra ele com um, dois ou três descendentes do falecido – (CC., art. 1832)[7] -, ou na hipótese de essa concorrência se instaurar com os ascendentes de primeiro grau, fará jus o companheiro a um terço daquele acervo, ou mesmo à metade se disputar a herança com apenas um dos ascendentes ou com outros de maior grau (CC, art. 1837).

Caso o regime seja o da separação total de bens, sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, ante à inexistência de patrimônio comum, nada há a partilhar. Mas ocorrendo a morte de um dos consortes, terá o cônjuge supérstite direito hereditário que, do mesmo modo como ocorre no regime da comunhão parcial, variará conforme o número de descendentes ou de ascendentes. Aplicam-se também aqui as regras dos artigos 1832, 1836 e 1837 do Código Civil.

Presidido o casamento pelo regime da separação legal de bens[8], nada haveria, – em princípio e a teor do que estatuem os artigos 1.687 e 1.829 do Código Civil -, a partilhar. Sucede que, como acima já se relevou, a jurisprudência – até mesmo após a superveniência do Código Civil – tem reiteradamente prestigiado a Súmula 377 do STF e, por isso, conferido aos cônjuges, seja na hipótese de separação, seja na de morte, a meação dos aquestos, isto é, dos bens adquiridos onerosamente durante a união[9].

Verifica-se da análise dos diversos regimes de bens que, – à exceção do regime da separação obrigatória em razão do que dita a Súmula 377 do STF -, a incomunicabilidade – legalmente estabelecida ou prévia e expressamente pactuada -, subsistirá sempre incólume à separação dos conviventes ou dos cônjuges. Mas, diante da morte, essa mesma incomunicabilidade, – insista-se, ainda que formalmente sacramentada ou legislativamente consagrada -, cederá inexoravelmente. Nesse preciso diapasão observe-se que até mesmo os bens recebidos pelos cônjuges, por herança ou doação, ainda que gravados com cláusula de incomunicabilidade, muito embora não integrem a meação do cônjuge sobrevivo, comporão a massa particular sobre a qual incidirá o direito hereditário do cônjuge. É que o referido gravame encontra o seu termo na morte do titular do bem assim clausulado, já que os bens devem ser transmitidos livres e desembaraçados aos seus herdeiros[10].

Com efeito, o Código Civil defere ao cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens[11], assim como também àquele cuja união foi pautada pelo regime da separação convencional[12], a condição de herdeiro necessário, permitindo que ele concorra – como acima já se explicitou – com os descendentes ou eventuais ascendentes, ao rol de bens particulares deixados pelo falecido (CC, arts. 1829, 1832, 1836 e 1837).

Evidencia-se, assim, que diante da morte do cônjuge que fez reger o respectivo casamento pelo regime da comunhão parcial ou mesmo da separação total, a incomunicabilidade do patrimônio particular – convencionada ou até mesmo da lei decorrente – definitivamente não subsiste. Sobre o acervo privado, emergente daqueles regimes, partilhará o cônjuge sobrevivo, com descendentes ou ascendentes do falecido, o direito à herança.

Esses reflexos patrimoniais que se materializam com a morte do cônjuge que tinha por lei ou por contrato assegurada a incomunicabilidade de seus bens privativos, representam, no mais das vezes, graves e incontornáveis inconvenientes.

Imagine-se que entre os bens que compõem o monte particular e, em princípio, incomunicável, encontre-se participação no capital de sociedade fechada, constituída intuitu personae. Ora, é evidente, neste caso, que o ingresso de terceiro estranho à família – como, v.g., o ex-cônjuge de sócio – apresenta-se como possibilidade a ser vigorosamente repudiada. O Código Civil revogado elidia essa hipótese na medida em que ao viúvo cujo casamento tivesse sido regido pelo regime da separação de bens não se conferia qualquer direito de natureza sucessória. Diante, todavia, da condição de herdeiro necessário outorgada ao cônjuge, a probabilidade de o indesejado viúvo adentrar os umbrais da empresa familiar tornou-se uma realidade com a qual, a partir de 2003, se teve que passar a conviver.

É óbvia a existência de algumas medidas de cunho paliativo para minimizar o impacto da ingrata presença de ex-cônjuges ou companheiros no seio da sociedade.

Pode-se aqui aventar, a guisa de exemplo, a inserção no contrato ou estatuto social de cláusulas que inviabilizem a outorga do status socii àquelas pessoas. Mas a eficácia de tais disposições encontra intransponível limite no inabalável direito do viúvo ao valor patrimonial da participação societária. Poderá não ter ele o direito à condição de sócio ou acionista, mas nem por isso perderá o direito à percepção dos haveres correspondentes às quotas ou ações hereditariamente recebidas[13]. Não é demais aqui supor que não se fazendo possível à sociedade o pagamento de tais haveres, a inserção do supérstite nos quadros sociais denotar-se-á inafastável.

Outra medida que pode ser adotada para evitar o ingresso do ex-cônjuge na sociedade é a disposição de última vontade – formalizada por testamento – em razão do qual a participação societária pode ser deixada, com exclusividade, aos demais herdeiros – seja a título de legítima, seja de disponível -, remanescendo, para compor a meação e/ou o direito hereditário do cônjuge ou companheiro sobrevivente, a titularidade de outros bens. Trata-se de solução que, dependendo do valor que aquelas ações ou quotas representem no montante da herança, ou mesmo ante à inexistência de bens de natureza diversa, pode acabar por se revelar inviável.

Foi, pois, sob o pálio de não relegar o cônjuge desprovido de meação à míngua, que deliberou o legislador a ele conferir direitos hereditários. Ao assim estatuir, eliminou o Código Civil a única possibilidade de – por livre escolha – lograrem os cônjuges fazer reger o casamento por um regime de plena e total incomunicabilidade. A prevalecer a regra do artigo 1829, I, do Código Civil deixa o Direito Brasileiro de contemplar um único regime que se pudesse alcunhar de plena e total separação de bens. Aquele atualmente regulado pelo artigo 1.687, é de separação de bens em vida, de nada valendo, post mortem, a vontade externada em pacto. A incongruência entre o artigo 1.687 e o artigo 1829, I, ambos da Lei Civil, é de tal ordem que, tão logo entrou em vigor o Código Civil, MIGUEL REALE, apercebendo serodiamente do lapso em que incidira o legislador, tentou sustentar, em artigo publicado pelo jornal Estado de São Paulo, de 12 de abril de 2000, que o Código Civil ao referir-se sobre o regime da separação obrigatória de bens (estatuído no artigo 1.641) ali teria inserido também o regime da separação convencional de bens (CC, 1.687), já que este também seria obrigatório em razão do pacto celebrado.

Para aquele jurista não concorreriam com os descendentes do autor da herança quer aqueles casados sob o regime da separação obrigatória de bens, quer aqueles consorciados sob o regime da separação convencional. É que, para ele, “se o cônjuge casado no regime da separação de bens, fosse considerado herdeiro necessário do autor da herança, estaríamos ferindo substancialmente o disposto no artigo 1687, sem o qual desapareceria todo o regime de separação de bens. (…).” Concluiu o professor REALE, em seu artigo, que “se, no entanto, apesar da argumentação aqui por mim aquidesenvolvida, ainda persistir a dúvida sobre o inciso primeiro do artigo 1829, o remédio será emendá-lo, eliminando o adjetivo obrigatório”.

E, aliás, não poderia ser outra a opinião daquele emérito doutrinador. Se os nubentes subscrevem o pacto almejando sacramentar o regime de absoluta separação de bens, permitir a quebra dessa manifestação de vontade, após a morte de quem a externou, significa, por óbvio, vilipendiá-la.

Uma luz ao final do túnel?

Até recentemente, a observância literal, estrita e cega da norma do artigo 1829, I, do Código Civil, reinava absoluta em nossa jurisprudência.[14]

No final de 2009, ou seja, após quase oito anos do início da vigência do atual Código Civil, o Superior Tribunal de Justiça finalmente reconheceu que a interpretação sistemática de nossa Lei Civil arreda, do cônjuge casado sob o regime da separação convencional de bens, a condição de herdeiro necessário.[15]Subsequentemente, em outro julgamento, aquela Corte Superior, de modo ainda mais peremptório, proclamou que admitir que o cônjuge que havia casado com o falecido sob o regime da separação convencional de bens se tornasse herdeiro, significaria “clara antinomia entre os artigos 1829, I, e 1687 do CC/02, o que geraria uma quebra da unidade sistemática da lei codificada e provocaria a morte do regime de separação de bens.” Por isso, enfatizou a Ministra Nancy Andrigui, uma das integrantes da Turma Julgadora responsável pela lavra daquele emblemático acórdão, que “ (…) a ampla liberdade advinda da possibilidade de pactuação quanto ao regime matrimonial de bens, prevista pelo direito patrimonial da família, não pode ser toldada pela imposição fleumática do direito das sucessões porque o fenômeno sucessório ‘traduz a continuação da personalidade do morto pela projeção jurídica dos arranjos patrimoniais feitos em vida’. Trata-se, pois, de um ato de liberdade conjuntamente exercido, ao qual o fenômeno sucessório não pode estabelecer limitações.”

E, de forma bastante clara e didática, explicitou aquela I. Ministra, que “Se o casal firmou pacto no sentido de não ter patrimônio comum e, se não requereu a alteração do regime estipulado, não houve doação de um cônjuge ao outro durante o casamento, tampouco foi deixado testamento ou legado para o cônjuge sobrevivente, quando seria livre e licita qualquer dessas providências, não deve o intérprete da lei alçar o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violação ao regime de bens pactuado. Haveria, induvidosamente, em tais situações, a alteração do regime patrimonial de bens post mortem, ou seja, com o fim do casamento pela morte de um dos cônjuges, seria alterado o regime de separação convencional de bens pactuado em vida, permitindo ao cônjuge sobrevivente o recebimento de bens de exclusiva propriedade do autor da herança, patrimônio ao qual recusou, quando pacto antenupcial, por vontade própria.”

Por fim, para arredar decisivamente qualquer direito hereditário do cônjuge que fora casado pelo regime da separação de bens, a Turma Julgadora invocou a boa fé objetiva, “como exigência de lealdade e honestidade na conduta das partes, no sentido de que o cônjuge sobrevivente, após manifestar de forma livre e licita a sua vontade, não pode dela se esquivar e, por conseguinte, arvorar-se em direito do qual solenemente declinou, ao estipular, no processo de habilitação para o casamento, conjuntamente com o autor da herança, o regime de separação convencional de bens, em pacto antenupcial por escritura publica.”[16]

Na mesma decisão, o Superior Tribunal de Justiça ainda afastou a concorrência hereditária do cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens, porquanto, como bem salientou a Min. Nacy Andrigui, “se em vida os cônjuges assumiram, por vontade própria, o regime da comunhão parcial, pelo qual se comunicam os bens que sobrevierem ao casal, na morte de deles, deve essa vontade ser respeitada, sob pena de ocorrer, por ocasião do óbito o retorno ao antigo regime legal: o da comunhão universal, em que todo o acervo patrimonial, adquirido na constância ou anteriormente ao casamento, é considerado para efeitos de meação. (…) Por tudo isso, a melhor interpretação é aquela que prima pela valorização da vontade das partes na escolha do regime de bens, mantendo-a intacta assim na vida como na morte dos cônjuges”.[17][18]

Muito embora seja essa a melhor interpretação do inciso I, do artigo 1829, do Código Civil, ou seja, aquela que efetivamente coincide com a vontade daqueles que se uniram pelo regime da separação de bens e que, em momento algum, pretenderam que após a morte outra disciplina viesse a presidir a herança, o certo é que não é essa jurisprudência prevalente.

Com efeito, não são poucos os arestos que se filiam à literalidade do artigo 1829, I, do Código Civil, concedendo àquele que tiver o matrimônio pautado pelo regime da comunhão parcial de bens a condição de herdeiro, em concurso com os descendentes do autor da herança.

A orientação agora sufragada pelo Superior Tribunal de Justiça revela-se tanto mais acertada quando se pondera que o cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens, herdando em concorrência com os descendentes os bens particulares de titularidade do consorte pré morto, destes subtrai, definitivamente, a titularidade daquele acervo incomunicável. É que, ao falecer, dele se tornarão proprietários os herdeiros estranhos àquele que os logrou amealhar em vida. Como bem realça MARIA BERENICE DIAS “dita figuração evidencia a injustificável quebra do próprio princípio norteador do direito sucessório, que orienta a transmissão patrimonial segundo os vínculos da parentalidade”.[19]

A não prevalecer a orientação conferida ao artigo 1829, I, pelo STJ ter-se-ia de admitir uma situação totalmente iníqua. Não haveria regime de bens que preservasse da comunicabilidade post mortem os bens particulares. Assim, como jocosamente adverte MARIA BERENICE DIAS “quem tiver filhos e bens e pretender que o cônjuge não participe de seu patrimônio particular, recebendo somente a meação do que venha a ser adquirido depois das núpcias, não tem saída. Simplesmente não pode casar”.[20]

Não obstante a orientação ora referendada pela Superior Corte seja a mais correta e malgrado o artigo 1829, I, do Código Civil não tenha passado de um grande e imperdoável equivoco do legislador, – porquanto realmente é inconcebível outorgar a condição de herdeiro àqueles que optam por um regime de separação ou comunhão parcial de bens -, o certo é que o desencontro da jurisprudência acaba por ensejar situações não desejadas e injustas.

Assim, por exemplo, aquele que se casou sob o regime da separação de bens, porque não pretendia que o seu consorte viesse a integrar o quadro social de uma sociedade fechada composta apenas por familiares seus, teria a ingrata surpresa, após a vigência do Código Civil, de ver o viúvo assumir, como herdeiro, parcela daquela participação. É certo, outrossim, que a depender do vulto daquela participação e à míngua de bens outros para formar o seu quinhão hereditário, o indesejado ingresso do ex-cônjuge naquela sociedade familiar acabaria por se tornar inevitável.

Por outro lado, pode suceder também que determinada pessoa, casada sob o regime da comunhão parcial, pretenda conferir a seu consorte a condição de legatário de seus bens particulares. Conhecedora dos termos do artigo 1829, I, pode ela não se preocupar em conferir ao cônjuge, por testamento, parcela dessa massa de bens, confiando na letra da lei, na convicção de que o outro já estaria, sob esse aspecto, protegido. Também aqui, a mudança da orientação jurisprudencial, desconsiderando – corretamente, é bem da verdade – a condição de herdeiro concorrente do cônjuge sobre os bens particulares, pode, ante à ausência de meação, deixá-lo à míngua, o que de forma alguma corresponderia ao desejo do consorte falecido, o qual, insista-se, morreu convicto de que o artigo 1829, I, asseguraria ao viúvo a necessária proteção.

O ideal, por conseguinte, é que o artigo 1829, I, da Lei Civil, para evitar situações indesejadas como esta, prevaleça na sua absurda literalidade e que seja ele, com a máxima urgência, legislativamente eliminado.

Conclusão

Todas as inconveniências do regime sucessório normatizado pelo Código Civil de 2002 – e às quais passou ao largo o legislador[21] – demandam a urgente revisão das regras que o informam. A partir da introdução no sistema jurídico nacional do instituto da união estável, deixou o Direito Brasileiro de contemplar a possibilidade de uma união livre de injunções financeiras e patrimoniais. Por outro lado, com a superveniência do Código Civil de 2002, não mais se faculta, entre nós, a adoção de um regime de bens que enseje uma separação total e absoluta de bens, tal como no passado. Impende, pois, a reintrodução de regime que privilegie, tanto para o matrimônio, como para a união estável, a separação plena e total de bens, cujos efeitos devam se fazer espraiar e respeitar também no âmbito sucessório.

Mas enquanto assim não for, continuar-se-á a não permitir a vivência de uma relação amorosa sem que desta advenham consequências de ordem material. Persistirá não se facultando às pessoas conviver em razão do afeto, simplesmente. Os relacionamentos maritais continuarão a se encontrar indevida e injustificadamente alçados à condição de investimentos patrimoniais ou, pelo menos, a estes se acharão, tal e qual hoje se dá, simbioticamente jungidos.

[1] “Concubinato e casamento – Duplicidade de união afetiva – Efeitos. Caso em que se reconhece que o de cujus vivia concomitantemente em estado de união estável com a apelante (inclusive com filiação) e casamento com a apelada. Caso concreto em que, em face da realidade das vidas, se reconhece direito à concubina a 25% dos bens adquiridos na constância do concubinato. Deram parcial provimento.” (TJRS, AC 70004306197, 8ª C. Cív., Rel. Des. Rui Portanova, j. 27/02/2003); “União estável. Reconhecimento e dissolução. O fato de manter dupla união não se constitui num Bill de indenidade àquele que age de forma a manter um dos companheiros na ignorância de sua atitude. Partilha de bens adquiridos na constância da relação. Sentença reformada. Recurso provido.” (TJSP, Apelação nº 646.037.4/4-00, 8ª Câmara Cível, Red. Des. Caetano Lagrasta, j. 16 de dezembro de 2009).

[2] Cf. inciso II, art. 1.641, do CC, alterado pela Lei nº 12.344, de 09 de dezembro de 2010.

[3] “No regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

[4] “No regime da separação legal a regra é que se comunicam os bens adquiridos na constância do casamento independentemente da prova da efetiva contribuição, exceto se do pacto constar cláusula de separação absoluta.” (TJSP, AI nº 587.777-4/1, 4ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Maia da Cunha, j. 13/11/2008)

[5] “I- se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II- se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III- se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 (um terço) da herança; não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”

[6] “União Estável – Partilha – Direito à herança pela companheira de união estável – Único bem imóvel adquirido onerosamente no curso da união estável – Companheira do de cujus e herdeiros filhos comuns – Aplicação do art. 1790, I do Código Civil – Admissibilidade – Respeito aos direitos constitucionais da garantia da herança, do respeito à união estável e da igualdade entre os filhos – Respeito ao art. 5º XXX, parágrafo 3º do art. 226 e parágrafo 6ª do art. 227, todos da Constituição Federal – Meação prevista no artigo 1725 do Código Civil igualmente respeitada de forma coerente, dentro do sistema civil – Decisão de partilha nos termos do art. 1790, I, do Código Civil – Agravo de Instrumento Improvido” (TJSP, AI nº 568.648-4/4-00, 5ª Câmara Cível, Rel. Des. Oscarlino Moeller, j. 26/11/2008).

[7] Não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com quem concorrer.

[8] Ou seja, aquele imposto pelo Código Civil no art. 1641.

[9] “Inventário. Esposa excluída da meação em razão do regime de bens. Inteligência da Súmula 377 do STF que presume a comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do matrimônio. Inclusão da viúva como herdeira do de cujus. (…)” (TJSP, Apelação Civel nº 320.518-4/2-00, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Fabio Quadros, j. 17/01/2008); “Agravo de Instrumento. Inventário, Direito à meação da viúva, ainda que casada sob o regime de separação obrigatória de bens. Imóvel adquirido na constância do casamento. Ausência, na decisão agravada, de entendimento em sentido contrário. Falta de interesse em recorrer. Recurso não conhecido” (TJSP, AI nº 465.869-4/1-00, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Teixeira Leite, j. 19/10/2006).

[10] “Com a morte do herdeiro necessário (art. 1721 do C.C.), que recebeu bens clausulados em testamento, os bens passam aos herdeiros deste, livres e desembaraçados.” (STJ, REsp 80480, 4ª. Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 24.6.96). Nesse sentido, cf. o seguinte julgado: “O bem doado com a cláusula de incomunicabilidade não integra a meação do cônjuge, seja qual for o regime de bens. Ademais, o gravame que incide sobre o bem o torna particular, afastando-o da meação, admitindo-se, contudo, que sobre ele concorra na sucessão o cônjuge sobrevivente com os herdeiros dos descendentes, na esteira do que dispõe o artigo 1829, I do Código Civil” (TJRS, AI 70021504923, 8ª. Câmara Cível, Rel. Des. José S. Trindade, j. 11.12.07).

[11] “Sucessão. Inventário. Cônjuge. Regime da Comunhão Parcial. Concorrência. A concorrência do cônjuge sobrevivente com os filhos se dá quando, no regime da comunhão parcial, o autor da herança houver deixado bens particulares. Inteligência do art. 1829, Inc. I, do CCB” (TJRS, AI nº 70010889962, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 01/06/2005). No mesmo sentido: TJRS AI nº 70013227533, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. 21/12/2005; TJRS, AI nº 70020919817, 7ª Cãmara Cível, Rel. Des. Sergio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 24/10/2007; TJMG, AI nº 1.0024.04463851-8/001, 5ª Câmara Cível, Rel. Des. Nepomuceno Silva, j. 06/12/2007; TJMG, AI nº 1.00024.03.182553-2, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Geraldo Augusto, j. 03/10/2006).

[12] “Inventário. Ordem de Vocação Hereditária. Concorrência com o cônjuge supérstite com os filhos. 1. A lei que rege a capacidade sucessória é aquele vigente não momento da abertura da sucessão. Inteligência dos arts. 1787 do CCB. 2. Tendo o casamento sido realizado pelo regime da separação convencional de bens, o cônjuge supérstite deve ser chamado para suceder, concorrendo com os filhos do casal aos bens deixados pelo falecido. Inteligência do art. 1.829, I do CCB” (TJRJ, AI nº 70020919817, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. Sergio Fernandes de Vasconcellos Chaves, j. 24/10/2007); “Inventario. Partilha. Cônjuge sobrevivente. Exclusão devido ao regime da separação convencional de bens. Inadmissibilidade diante do artigo 1829 do Código Civil” (TJSP, AI 533.358-4/0, 9ª Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Piva Rodrigues, j. 27/11/2007). Contra: “O cônjuge sobrevivente, casado sob o regime da separação de bens, não é herdeiro do falecido quando há a concorrência com descendentes daquele” (TJMG, Ap nº 1.0194.06.060419-7/001 (1), 3ª Câmara Cível, Rel. Manoel Saramago, j. 22/03/2007).

[13] Cf. nosso “Dissolução Parcial, Exclusão e Retirada de Sócio”, Ed. Atlas, São Paulo, 4ª. edição, 2007, pp.108 e ss.

[14] “Interpretação dos artigos 1829, I e 1832 do Código Civil. Viúva que era casada com o falecido pelo regime pela separação de bens convencional, que é herdeira em igualdade de condições com as filhas” (TJSP, AI n. 635.828-4/9, 4 Câmara de Direito Provado, Rel. Des Maia da Cunha j. 25.06.2009); “Viúva casada com o autor da herança no regime da separação convencional de bens. Direito à sucessão legitima em concorrência com a filha do falecido. Inteligência do art. 1829, I do Código Civil. Vedação que somente ocorre, entre outras causas, se o regime de casamento for o da separação obrigatória de bens” (TJSP, AI n. 313.414.-4/1, 3 Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Flavio Pinheiro, j. 04.11.2003); “Tendo o casamento sido realizado pelo regime da separação convencional de bens, o cônjuge supérstite deve ser chamado para suceder, concorrendo com os filhos do casal, aos bens deixados pelo falecido. Inteligência do artigo 1829, I do CCB” (TJRS, AI 70020919817, 7 Câmara Civel, Rel. Des. Sergio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 24.10.2007); “No casamento realizado no regime da separação total de bens, com pacto ante-nupcial, há a incomunicabilidade total dos bens anteriores e posteriores ao matrimônio. O bem doado com cláusula de incomunicabilidade não integra a meação do cônjuge, seja qual for o regime de bens. Ademais, o gravame que incide sobre o bem o torna bem particular afastando-o da meação, admitindo-se, contudo, que sobre ele concorra na sucessão o cônjuge sobrevivente com os herdeiros descendentes, na esteira do que dispõe o artigo 1829, I, do Código Civil.” (TJRS, AI n. 70021504923, 8ª Câmara Civel, Rel. Jose Trindade, j. 11.12.2007).

[15] STJ, REsp nº 1.111.095-RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, j. 1º/10/2009

[16] STJ, Resp. n. 992749, 3ª. Turma, rel. Min. Nancy Andrigui, j. 01.12.2009.

[17] STJ, REsp. 1.117.563-SP, 3ª Turma, rel. Min Nancy Andrigui, j. 26.05.2009. A decisão é duramente criticada por JOSE FERNANDO SIMÃO, in Separação Convencional, Separação Legal e Separação Obrigatória: Reflexões a Respeito da Concorrência Sucessória. in Revista do Direito das Famílias e das Sucessões – IBDFAM vol. 15, p. 18. Entre outros motivos, porque “pretende conceder efeitos a um instituto extinto. Depois do fim do casamento, da sociedade conjugal e do próprio regime de bens, este continuaria a produzir efeitos para fins da exclusão do cônjuge da concorrência.”

[18] Perfilha essa novel orientação outro acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul “sendo ambígua a redação do artigo 1829, I, existindo diversas correntes em relação ao referido dispositivo, a melhor interpretação é aquela que entende que o cônjuge sobrevivente deve ser herdeiro apenas dos bens comuns, sendo os bens particulares partilhados apenas entre os descendentes. Interpretação que mais se harmoniza com o regime da comunhão parcial escolhido pelos cônjuges. Precedentes do STJ”. (TJRS, Ap. 700.35286681, 8ª Câmara Cível, Rl. Des. Claudir Fidelis Facchenda, j. 20.05.10)

[19] In Manual das Sucessões, ed. RT, 2008, p. 158.

[20] “Filhos, bens e amor não combinam!” In: http://www.mbdias.com.br/hartigos.aspx?117,25

[21] A tais inconveniências bem atentou o Des. Audebert Delage – que, em voto vencido, fez proclamar a sua indignação em relação aos termos do art. 1687 do C.C., assinalando que “A admitir o cônjuge casado pelo regime da separação de bens como herdeiro necessário do inventariado – autor da herança-, estar-se-ia a gerar grave violação do art. 1687 do novo Código Civil, tornando letra morta o pacto firmado pelos nubentes e que tem como conseqüência necessária a obrigatoriedade do regime de bens por eles escolhido.” (TJMG, Ap. Cível nº 1.0105.03.096604-5/001(1), 4ª. Câmara Cível, Rel. Des. Hyparco Immesi, j. 10.03.05)