Até o advento dos diplomas legais que, entre nós, regulamentaram a chamada união estável, bem como do Código Civil de 2002, fazia-se permitido aos brasileiros vivenciarem relações amorosas – fundadas ou não no casamento – sem que destas adviessem direitos de natureza patrimonial para os respectivos parceiros.

Atualmente, em razão da superveniência daquelas leis, esta possibilidade inexiste. Toda e qualquer união entre duas pessoas, fundada na estabilidade da relação ou no casamento, traz consigo, necessariamente, – seja em razão de eventual separação ou mesmo da morte de um dos partícipes –, direitos de natureza patrimonial.

Esse tipo de consequência, todavia, nem sempre é desejada e o Direito Brasileiro, no atual estágio, rechaça qualquer solução em sentido contrário. É o que, aliás, resta evidenciado do exame dos regimes de bens aplicáveis à união estável e ao matrimônio e das regras sucessórias a estes inerentes.

Se a convivência se caracteriza como união estável, não havendo contrato dispondo de modo diverso, os companheiros terão direito, diante da superveniência de separação, à meação dos bens adquiridos a título oneroso durante a vida em comum. Caso tenham os conviventes optado pelo regime da comunhão total de bens, a meação que lhes é deferida ao ensejo da dissolução daquela união reveste-se de maior amplitude, eis que passa a abranger metade de todo o acervo do casal.

Podem, contudo, os companheiros afastar definitivamente esse direito à meação. Basta que façam por expressamente pactuar a incomunicabilidade de todo e qualquer bem adquirido antes ou durante a união estável, assim como os frutos e rendimentos daqueles provenientes. Trata-se do único meio pelo qual se pode deixar de conferir ao convivente, ao ensejo do término da relação, por separação ou divórcio, direitos de natureza patrimonial.

E assim é porque até mesmo no caso de terem os conviventes mais de 60 (sessenta) anos – e por analogia ao que sucede com o casamento, o regime a vigorar seja o da separação obrigatória de bens –, ainda assim a incomunicabilidade não será absoluta. É que a jurisprudência tem, em casos tais, referendado a incidência da Súmula 377 do STF1. Assim, se os conviventes não tiverem o cuidado de prévia e expressamente pactuar a exclusão dos aquestos, a comunicação destes se mostrará inarredável.

Em suma, tão somente se convencionado pelos companheiros o regime da separação total de bens é que, ao cabo da união, nada levarão eles, um do outro.

No entanto, independentemente da adoção do regime de separação plena e absoluta, sobrevindo a morte de qualquer dos conviventes, receberá o supérstite não apenas a meação sobre os bens adquiridos a título oneroso na constância da união, como terá ele ainda uma outra participação – desta feita de cunho hereditário – sobre esse mesmo acervo, muito embora, nesse passo, venha a concorrer com os descendentes ou ascendentes do autor da herança(art. 1790, I a IV)2.
Havendo convolação de núpcias, podem os nubentes optar por diferentes regimes e até mesmo mesclá-los.

Escolhido o regime da comunhão total de bens, tanto na hipótese de separação, como na de morte, receberá o cônjuge viúvo metade dos bens integrantes do acervo do casal.

Se o regime eleito for o da comunhão parcial, terá direito o cônjuge, por ocasião da separação, à metade dos bens adquiridos a título oneroso na constância do matrimônio, sendo que, na hipótese de morte de um dos esposos, o sobrevivente terá esse direito acrescido pela participação, como herdeiro necessário, no rol dos bens particulares deixados pelo falecido. Esta corresponderá a um quinhão igual àquele outorgado aos descendentes – v.g. metade, um terço ou um quarto daqueles bens conforme concorra ele com um, dois ou três descendentes do falecido-(C.C., art.1832 )3, ou na hipótese de essa concorrência se instaurar com os ascendentes de primeiro grau, fará jus o companheiro a um terço daquele acervo, ou mesmo à metade se disputar a herança com apenas um dos ascendentes ou com outros de maior grau (CC, art. 1836 ).

Caso o regime seja o da separação total de bens, sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, ante à inexistência de patrimônio comum, nada há a partilhar. Mas ocorrendo a morte de um dos consortes, terá o cônjuge supérstite direito hereditário que, do mesmo modo como ocorre no regime da comunhão parcial, variará conforme o número de descendentes ou de ascendentes. Aplicam-se também aqui as regras dos artigos 1832 e 1836 do Código Civil.

Presidido o casamento pelo regime da separação legal de bens4, nada haveria,- em princípio e a teor do que estatuem os artigos 1.687 e 1.829 do Código Civil- , a partilhar. Sucede que, como acima já se relevou, a jurisprudência – até mesmo após a superveniência do Código Civil – tem reiteradamente prestigiado a Súmula 377 do STF e, por isso, conferido aos cônjuges seja na hipótese de separação, seja na de morte, a meação dos aquestos, isto é, dos bens adquiridos onerosamente durante a união5.

Verifica-se da análise dos diversos regimes de bens que, – à exceção do regime da separação obrigatória -, a incomunicabilidade – legalmente estabelecida ou prévia e expressamente pactuada -, subsistirá sempre incólume à separação dos conviventes ou dos cônjuges. Mas, diante da morte, essa mesma incomunicabilidade, – insista-se, ainda que formalmente sacramentada ou legislativamente consagrada-, cederá inexoravelmente.6 Nesse preciso diapasão observe-se que até mesmo os bens recebidos pelos cônjuges, por herança ou doação, ainda que gravados com cláusula de incomunicabilidade muito embora não integrem a meação do cônjuge sobrevivo, comporão a massa particular sobre a qual incidirá o direito hereditário do cônjuge. É que o referido gravame encontra o seu termo na morte do titular do bem assim clausulado, já que os bens devem ser transmitidos livres e desembaraçados aos seus herdeiros7.

É que o Código Civil defere ao cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens8, assim como também àquele cuja união foi pautada pelo regime da separação de bens9, a condição de herdeiro necessário, permitindo que ele concorra – como acima já se explicitou – com os descendentes ou eventuais ascendentes, ao rol de bens particulares deixados pelo consorte falecido (CC, arts. 1829, 1832, 1836 ). Concede a Lei Civil o mesmo status ao companheiro, outorgando-lhe, além da meação sobre os bens onerosamente adquiridos na vigência da união estável, uma participação, – desta feita de natureza hereditária e, por isso, em concorrência com descendentes e outros parentes sucessíveis10 -, sobre aquele mesmíssimo cabedal11.

Evidencia-se, assim, que diante da morte do cônjuge que fez reger o respectivo casamento pelo regime da comunhão parcial ou mesmo da separação total, a incomunicabilidade do patrimônio particular – convencionada ou até mesmo da lei decorrente – definitivamente não subsiste. Sobre o acervo privado emergente daqueles regimes partilhará o cônjuge sobrevivo, com descendentes ou ascendentes do falecido, o direito à herança.

Esses reflexos patrimoniais que se materializam com a morte do cônjuge que tinha por lei ou por contrato assegurada a incomunicabilidade de seus bens privativos, representam, no mais das vezes, graves e incontornáveis inconvenientes.

Imagine-se que entre os bens que compõem o monte particular e, em princípio, incomunicável, encontre-se participação no capital de sociedade fechada, constituída intuitu personae. Ora, é evidente, neste caso, que o ingresso de terceiro estranho à família – como, v.g., o ex-cônjuge de sócio – apresenta-se como possibilidade a ser vigorosamente repudiada. O Código Civil revogado elidia essa hipótese, na medida em que ao viúvo cujo casamento tivesse sido regido pelo regime da separação de bens não se conferia qualquer direito de natureza sucessória. Diante, todavia, da condição de herdeiro necessário outorgada ao cônjuge, a probabilidade de o indesejado viúvo adentrar os umbrais da empresa familiar tornou-se uma realidade com a qual, a partir de 2003, se teve que passar a conviver.

É óbvia a existência de algumas medidas de cunho paliativo para minimizar o impacto da ingrata presença de ex-cônjuges ou companheiros no seio da sociedade.

Pode-se aqui aventar, a guisa de exemplo, a inserção no contrato ou estatuto social de cláusulas que inviabilizem a outorga do status socii àquelas pessoas. Mas a eficácia de tais disposições encontra intransponível limite no inabalável direito do viúvo ao valor patrimonial da participação societária. Poderá não ter ele o direito à condição de sócio ou acionista, mas nem por isso perderá o direito à percepção dos haveres correspondentes às quotas ou ações hereditariamente recebidas12. Não é demais aqui supor que não se fazendo possível à sociedade o pagamento de tais haveres, a inserção do supérstite nos quadros sociais denotar-se-á inafastável.

Outra medida que pode ser adotada para evitar o ingresso do ex-cônjuge na sociedade é a disposição de última vontade – formalizada por testamento – em razão do qual a participação societária pode ser deixada, com exclusividade, aos demais herdeiros – seja a título de legítima, seja de disponível -, remanescendo, para compor a meação e/ou o direito hereditário do cônjuge ou companheiro sobrevivente, a titularidade de outros bens. Trata-se de solução que, dependendo do valor que aquelas ações ou quotas representem no montante da herança, ou mesmo ante à inexistência de bens de natureza diversa, pode acabar por se revelar inviável.

Todas as inconveniências do regime sucessório albergado pelo Código Civil de 2002 – e às quais passou ao largo o legislador13 – demandam urgente revisão das regras que o informam. A partir da introdução no sistema jurídico nacional do instituto da união estável, deixou o Direito Brasileiro de contemplar a possibilidade de uma união livre de injunções financeiras e patrimoniais. Por outro lado, com a superveniência do Código Civil de 2002, não mais se faculta, entre nós, a adoção de um regime de bens que enseje uma separação total e absoluta de bens, tal como no passado. Impende, pois, a reintrodução de regime que privilegie, tanto para o matrimônio, como para a união estável, a separação plena e total de bens, cujos efeitos devam se fazer espraiar e respeitar também no âmbito sucessório.

Enquanto assim não for, continuar-se-á a não permitir a vivência de uma relação amorosa sem que desta advenham conseqüências de ordem material. Persistirá não se facultando às pessoas conviver em razão do afeto, simplesmente. Os relacionamentos maritais continuarão a se encontrar indevida e injustificadamente alçados à condição de investimentos patrimoniais ou, pelo menos, a estes se acharão, tal e qual hoje se dá, simbioticamente jungidos.

1 “No regime da separação legal de bens,comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

2 “I- se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II- se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III- se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”

3 Não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com quem concorrer.
4 Ou seja, aquele imposto pelo Código Civil no art. 1641.

5 “Inventário, Esposa excluída da meação em razão do regime de bens. Inteligência da Súmula 377 do STF que presume a comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do matrimônio. Inclusão da viúva como herdeira do de cujus. Questões de direito resolvidas nos autos do inventário. Aplicação do artigo 984 do CPC (…)” (TJSP, Apelação Civel nº 320.518-4/2-00, 4ª Câmara Cível, rel. Des. Fabio Quadros, j. 17/01/2008); “Agravo de Instrumento. Ação de Inventário – Viúva nomeada inventariante dos bens deixados pelo de cujus, mesmo casada pelo regime da separação obrigatória – testamento – legatária – Inconformidade de filho herdeiro – pretendida remoção do cargo – manutenção – artigos 987, 988, 990, 991, 992 e 995 do CPC – Inteligência da Súmula 377 do STF – recurso improvido” (TJSP, AI nº 420.520-4/0-00, 5ª Câmara Cível, rel. Des. Francisco Casconi, j. 11/01/2006); “Agravo de Instrumento. Inventário, Direito à meação da viúva, ainda que casada sob o regime de separação obrigatória de bens. Imóvel adquirido na constância do casamento. Ausência, na decisão agravada, de entendimento em sentido contrario. Falta de interesse em recorrer. Recurso não conhecido” (TJSP, AI nº 465.869-4/1-00, 4ª Câmara Cível, rel. Des. Teixeira Leite, j. 19/10/2006).

6 Trata-se de evidente e imperdoável equívoco do legislador.A tal ponto, aliás, que MIGUEL REALE – coordenador da comissão incumbida da redação doprojeto – apercebendo-se do grave engano cometido, tentou remediá-lo, asseverando que o cônjuge casado pelo regime da separação convencional de bens não concorreria à herança do consorte falecido eis que aquele regime deveria também ser considerado obrigatório. Para aquele jurista “duas são as hipóteses de separação obrigatória: uma delas é a prevista no parágrafo único do art. 1641, abrangendo vários casos; a outra resulta da estipulação feita pelos nubentes, antes do casamento optando pela separação de bens”. Sabe-se, todavia, que a expressão “separação obrigatória” sempre foi, na tradição de nosso Direito, reservada ao regime de bens legislativamente imposto aos nubentes, em contraposição àquele que, por livre manifestação de vontade, é adotado pelos futuros esposos, denominado separação convencional. Daí porque MIGUEL REALE acabava por propor a reforma legislativa do artigo 1829, I a fim de que dele viesse a ser eliminado o adjetivo “obrigatória”.

7 “Com a morte do herdeiro necessário (art. 1721 do C.C.), que recebeu bens clausulados em testamento, os bens passam aos herdeiros deste, livres e desembaraçados.” (STJ, REsp 80480, 4ª. Turma, Rel. Min. Ruy Rosdo de Aguiar, j. 24.6.96). Nesse sentido, cf. os seguintes julgados: “O bem doado com a cláusula de incomunicabilidade não integra a meação do cônjuge, seja qual for o regime de bens. Ademias, o gravame que incide sobre o bem o torna particular, afastando-o da meação, admitindo-se, contudo, que sobre ele concorra na sucessão o cônjuge sobrevivente com os herdeiros dos descendentes, na esteira do que dispõe o artigo 1829, I do Código Civil” (TJRS, AI 70021504923, 8ª. Cãmara Cível, Rel. Des. José S. Trindade, j. 11.12.07). TJRS, AP. Cível 70017200700, 19ª. Câmara Cível, Rel. Des. José Francisco Pellegrini, j. 21.11.2006; TJRS, AI 599079993, 15ª. Câmara Cível, Rel. Des. Manuel José Martinez Luca, j. 2.06.99; TJSP, AP. Cível 186.304-2 Bauru, Rel. Des. Luiz Tâmara, j. 26.05.92

8 “Sucessão. Inventário. Cônjuge. Regime da Comunhão Parcial. Concorrência. A concorrência do cônjuge sobrevivente com os filhos se dá quando, no regime da comunhão parcial, o autor da herança houver deixado bens particulares. Inteligência do art. 1829, Inc. I, do CCB” (TJRS, AI nº 70010889962, 7ª Câmara Cível, rel. Des. Maria Berenice Dias j. 01/06/2005). No mesmo sentido: TJRS AI nº 70013227533, 7ª Câmara Cível, rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. 21/12/2005; TJRS, AI nº 70020919817, 7ª Cãmara Cível, rel. Des. Sergio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 24/10/2007; TJMG, AI nº 1.0024.04463851-8/001, 5ª Câmara Cível, rel. Des. Nepomuceno Silva, j. 06/12/2007; TJMG, AI nº 1.00024.03.182553-2, 1ª Câmara Cível, rel. Des. Geraldo Augusto, j. 03/10/2006).

9 “Inventario. Ordem de Vocação Hereditária. Concorrência com o cônjuge supérstite com os filhos. 1. A lei que rege a capacidade sucessória é aquele vigente não momento da abertura da sucessão. Inteligência dos arts. 1787 do CCB. 2. Tendo o casamento sido realizado pelo regime da separação convencional de bens, o cônjuge supérstite deve ser chamado para suceder, concorrendo com os filhos do casal aos bens deixados pelo falecido. Inteligência do art. 1.829, I do CCB” (TJRJ, AI nº 70020919817, 7ª Câmara Cível, rel. Des. Sergio Fernandes de Vasconcellos Chaves, j. 24/10/2007); “Inventario. Partilha. Cônjuge sobrevivente. Exclusão devido ao regime da separação convencional de bens. Inadmissibilidade diante do artigo 1829 do Código Civil” (TJSP, AI 533.358-4/0, 9ª Câmara de Direito Civil, j. 27/11/2007). Contra: “O cônjuge sobrevivente, casado sob o regime da separação de bens, não é herdeiro do falecido quando há a concorrência com descendentes daquele” (TJMG, Ap nº 1.0194.06.060419-7/001 (1), 3ª Câmara Cível, rel. Manoel Saramago, j. 22/03/2007).

10 Art. 1790 do Código Civil.

11 “União Estável – Partilha – Direito à herança pela companheira de união estável – Único bem imóvel adquirido onerosamente no curso da união estável – Companheira do de cujus e herdeiros filhos comuns – Aplicação do art. 1790, I do Código Civil – Admissibilidade – Respeito aos direitos constitucionais da garantia da herança, do respeito à união estável e da igualdade entre os filhos – Respeito ao art. 5º XXX, parágrafo 3º do art. 226 e parágrafo 6ª do art. 227, todos da Constituição Federal – Meação prevista no artigo 1725 do Código Civil igualmente respeitada de forma coerente, dentro do sistema civil – Decisão de partilha nos termos do art. 1790, I, do Código Civil – Agravo de Instrumento Improvido” (TJSP, AI nº 568.648-4/4-00, 5ª Câmara Cível, Rel. Des. Oscarlino Moeller, j. 26 /11/2008).
12 Cf. nosso “Dissolução Parcial, Exclusão e Retirada de Sócio”, Ed. Atlas, São Paulo, 4ª. edição, 2007, pp.108 e ss.

13 A tais inconveniências bem atentou o Des. Audebert Delage do (TJMG, Ap. Cível no. 1.0105.03.096604-5/001(1), 4ª. Câmara Cível, Rel. Des. Hyparco Immesi, j. 10.03.05) que, malgrado vencido, fez proclamar a sua indignação em relação aos termos do art. 1687 do C.C., assinalando que “A admitir o cônjuge casado pelo regime da separação de bens como herdeiro necessário do inventariado – autor a herança-, estar-se-ia a gerar grave violação do art. 1687 do novo Código Civil, tornando letra morta o pacto firmado pelos nubentes e que tem como conseqüência necessária a obrigatoriedade do regime de bens por eles escolhido.”