PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO

NO ÂMBITO DO DIREITO DA FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES

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I- Introdução; II- Breve escorço da vocação hereditária. A) O direito sucessório do cônjuge; B) A sucessão do companheiro; C) A sucessão diante da ausência de descendente, ascendente, cônjuge/companheiro; III- Objetivos do planejamento sucessório. A) A cômoda divisão da herança; B) A preservação da herança e a sua manutenção nas mãos do herdeiro; C) A administração dos bens deixados; D) Garantia de Sustento; E) A preservação da moradia; IV- Conclusão.

I- Introdução

A sucessão pode ser regulada, ainda em vida, por seu autor. Ao conjunto de medidas adotadas, com esse objetivo, dá-se o nome de planejamento sucessório.

A prévia estruturação sucessória é providência que se revela manifestamente proveitosa na medida em que permite lograr a adequada divisão da herança, preservando, assim, os herdeiros das vicissitudes e dos conflitos inerentes a toda e qualquer concorrência sucessória.

O prévio estabelecimento dos quinhões, a par da pacificação de interesses conflitantes, enseja, ainda, a exclusão da participação de um ou mais herdeiros sobre determinado bem do acervo partilhável. Evita-se, com tal medida, não só a consolidação de condomínios que, a priori, já se antevêem manifestamente inconvenientes, como também a indesejada participação de um ou mais herdeiros sobre certo(s) e específico(s) bem(s) integrante(s) do acervo.

Mas não é só. A idealização precoce da sucessão faculta ao seu autor a preservação do patrimônio a ser herdado, obstando a sua dilapidação, ou mesmo a sua indesejada atribuição a terceiros estranhos ao vínculo familiar.

A planificação possibilita, ainda, regulamentar a forma de administração dos bens deixados, assim como conferir não só a posse imediata de bens e direitos aos respectivos beneficiários, mas também recursos financeiros e bens de maior liquidez àqueles herdeiros ou legatários que destes se mostrem carentes. Viabiliza, ademais, a continuidade dos negócios e a preservação das atividades empresariais desenvolvidas pelo autor da herança.

Por fim, pode-se afirmar que o planejamento sucessório enseja sensível economia de tempo e dinheiro. É que o projeto de sucessão – consistente e adequadamente concebido – pode reduzir drasticamente o âmbito do litígio que habitualmente se instaura nos inventários judiciais, podendo propiciar, ainda, substancial redução de custos e, até mesmo, significativa economia fiscal.

A eficiência do planejamento sucessório está, pois, diretamente ligada ao conjunto de atos e negócios jurídicos utilizados para conferir segurança e proveito à divisão do patrimônio objeto da sucessão.

Entre estes, alguns produzem efeitos apenas após o falecimento do autor da herança: são os denominados causa mortis (por exemplo, testamento, codicilo etc.). Há outros, no entanto, cuja respectiva eficácia independe do falecimento do contratante, motivo pelo qual são considerados atos inter vivos (exemplo doação, contrato de convivência etc.). Por outro lado, alguns negócios são pactuados indiferentemente por meio de atos inter vivos ou causa mortis: é o caso, por exemplo, do bem de família, o qual pode ser instituído por meio de escritura ou de testamento.

Também o processo judicial pode se revelar instrumento apto a assegurar o aperfeiçoamento do planejamento sucessório. É que, muitas vezes, tal como se verá, as demandas de separação e de modificação de regime de bens podem colaborar para a efetividade daquela planificação.

Não se descarte, por fim, como mecanismos pertinentes para uma eficiente estruturação da sucessão, a instituição do casamento e o estabelecimento da união estável. É o que se demonstrará, mais adiante.

II- Breve escorço da vocação hereditária
A) O direito sucessório do cônjuge

A sucessão legítima, no direito brasileiro, defere-se “na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais.” (art. 1.829 do CC).”

O cônjuge é, pois, atualmente, considerado herdeiro necessário, motivo pelo qual não se permite ao outro consorte afastá-lo de sua sucessão.

O direito à herança é deferido ao cônjuge sobrevivente apenas se, ao tempo da morte do consorte, o casamento não tiver sido dissolvido por meio de separação ou divórcio, ou ainda, se o sobrevivo não estiver separado de fato do de cujus há mais de dois anos (art. 1.830, CC). Na hipótese de a ruptura fática do casamento estender-se além do biênio estabelecido em lei, o viúvo só herdará se comprovar que a manutenção do vínculo matrimonial se tornou inviável por culpa exclusiva do falecido.

Independentemente da participação que o cônjuge sobrevivente venha a titular sobre o acervo deixado pelo falecido, a ele assegura a lei o direito real de habitação sobre o imóvel que servia de residência à família.¹ Pouco importa, nesse caso, a participação hereditária que o cônjuge sobrevivente venha a ter sobre esse imóvel, pois o direito de usar gratuitamente o bem residencial lhe será assegurado em qualquer hipótese. Como se trata de direito real de habitação – personalíssimo e intransmissível – não poderá o cônjuge viúvo alugar o bem ou mesmo onerá-lo.

Em face do caráter assistencial do direito real de habitação conferido ao cônjuge sobrevivo, é razoável entender que este encontra o seu termo na hipótese de o cônjuge beneficiário contrair novas núpcias², constituir união estável ou ainda não mais necessitar do imóvel para a sua residência.

A.1 – Concorrência do cônjuge com descendentes

Independentemente do direito que o cônjuge possa deter a título de meação – direito patrimonial decorrente do regime de bens que preside o casamento e que não se confunde com direito de ordem sucessória -, pode o viúvo concorrer hereditariamente com os descendentes. Essa possibilidade guarda estreita dependência com o regime de bens que presidiu o casamento do cônjuge supérstite com o falecido.

(i) o regime da comunhão universal

Se o casamento do cônjuge sobrevivente com o falecido era pautado pelo regime da comunhão universal³, aquele nada herda, uma vez que já lhe é deferida, a título de meação, a propriedade de metade da totalidade do patrimônio formado pelo casal.

(ii) o regime da separação obrigatória

Também nada recebem, a título de herança, aqueles casados sob o regime da separação obrigatória de bens4, como é o caso de quem convola núpcias quando já conte 60 anos, ou mais, de idade.

(iii) o regime da comunhão parcial

O legislador, igualmente, excluiu da participação na herança os cônjuges sobreviventes casados sob o regime da comunhão parcial5 em que não há bens particulares6, porquanto a eles já é deferida, em razão de seu direito à meação, a metade de todo o patrimônio formado pelo casal.7 Portanto, a herança do viúvo incide apenas sobre a massa de bens exclusivos do falecido.8

Tal direito, curiosamente, não se confere àquele que foi casado sob o regime da comunhão universal de bens, não obstante a lei reconheça a existência de bens particulares em tal regime. Por via de efeito, se o cônjuge herda no regime da comunhão parcial sempre que o de cujus houver deixado bens particulares, o mesmo e idêntico direito deveria ser atribuído ao viúvo que foi casado no regime da comunhão total de bens e cujo consorte falecido tenha deixado bens daquela natureza.

(iv) o regime da participação final nos aquestos

Embora não mencionado pelo legislador, no regime de participação final nos aquestos9 poderá ser igualmente outorgada ao cônjuge sobrevivente a meação de todo o acervo deixado pelo consorte falecido, motivo pelo qual, nesse caso, nada deverá herdar o supérstite.

(v) o regime da separação convencional

Tendo sido o casamento celebrado sob o regime da separação de bens10, o cônjuge supérstite herda, em concorrência com os descendentes, uma vez que, inexistindo direito à meação, todos os bens integrantes do acervo são particulares.

No entanto, ao erigir o cônjuge à condição de herdeiro necessário nos casamentos celebrados sob regime da separação total de bens, o legislador anulou a faculdade por ele próprio conferida ao cônjuge ao ensejo do casamento: a opção pela total incomunicabilidade dos bens passados, presentes e futuros. Com efeito, se a lei permite aos nubentes a livre escolha de regime de bens, viola o princípio da autonomia privada e, por conseguinte, o principio princípio constitucional da dignidade humana, do qual aquele é conseqüência, outorgar o status de herdeiro àquele que, ao se casar, havia deliberado pela total e absoluta separação de patrimônios11.

(vi) conclusão

Em síntese, o cônjuge sobrevivente não é considerado herdeiro, em concorrência com os descendentes, se com o falecido era casado: a) sob o regime da comunhão universal; b) sob o regime da separação obrigatória de bens; c) sob o regime da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, se o autor da herança não houver deixado bens particulares.

Por conseguinte, a lei reserva ao cônjuge a participação sobre a herança, em concorrência com os descendentes, àqueles casados sob o regime da separação total (convencional), sob o regime da comunhão parcial e/ou da participação final nos aquestos12, nestes últimos dois casos, desde que remanesçam bens particulares.13

Conseqüentemente, se o de cujus tiver deixado bens daquela natureza, o cônjuge sobrevivente concorrerá com descendentes, recebendo “quinhão igual aos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer” (CC, art. 1.832). Assim, por exemplo, receberá o cônjuge supérstite: a) em concorrência com um descendente do qual seja ascendente, 50% dos bens particulares deixados; b) em concorrência com dois descendentes, dos quais também seja ascendente,1/3 dos bens particulares; c) em concorrência com três descendentes, dos quais seja, por igual, ascendente, 1/4 da herança; e, finalmente, d) em concorrência com quatro descendentes ou mais, dos quais seja igualmente ascendente, 25% do monte-mór, partilhando os 75% restantes, em partes iguais, entre os demais descendentes. Assim, por exemplo, se o falecido deixou viúva e 4 filhos comuns, sendo o valor do monte mor da ordem de R$ 2.000.000,00, o cônjuge supérstite receberá, a titulo de meação, R$ 1.000.000,00. Do excedente receberá a viúva 25%, (R$ 250.000,00), cabendo aos 4 filhos os R$ 750.000,00 que faltam, ou seja, R$ 187.500,00 para cada um.

Caso, no entanto, o cônjuge sobrevivente venha a concorrer com herdeiros só do autor da herança, a ele caberá quota igual àquela atribuída a esses descendentes, sem a reserva mínima de um quarto que lhe é garantida quando há, dentre os descendentes, ao menos um que seja comum a ele e ao falecido.14

A.2 – Concorrência do cônjuge com ascendentes15

Independentemente do regime que presidiu o casamento, ao cônjuge supérstite, ainda que vivos os ascendentes do cônjuge falecido, são deferidos direitos sucessórios sobre a totalidade da herança.

A participação do viúvo, contudo, variará conforme a concorrência se dê com os dois ascendentes de primeiro grau do falecido – pai ou mãe deste –, com um deles apenas ou com outro de diferente grau. Desse modo, a) se o cônjuge concorre com ambos os ascendentes de primeiro grau (pai e mãe), receberá 1/3 da herança, cabendo ao pai e à mãe os outros 2/3; b) havendo apenas um ascendente de primeiro grau (pai ou mãe) ou outro de grau maior (v.g. avó, avô, bisavô etc.), ao supérstite será deferida a metade do acervo hereditário, deferindo-se a metade remanescente entre aqueles ascendentes, pouco importando o número deles.

Assim como sucede quando o cônjuge sobrevivente herda em concorrência com os descendentes, também quando concorre com ascendentes, a sua parte na herança poderá ser ampliada se o de cujus tiver deixado testamento conferindo-lhe direito à parte disponível. Nesse caso, além da meação e de seu direito hereditário assegurado por lei, terá o viúvo direito à parcela disponível do patrimônio deixado pelo falecido. Essa possibilidade – bem como a alternativa de o de cujus legar tal parte da herança a terceiros -, será melhor examinada adiante.

A.3 – Ausência de descendentes e ascendentes

Não tendo o autor da herança deixado descendentes ou ascendentes, a totalidade do acervo é concedida ao seu cônjuge supérstite, independentemente do regime sob o qual foi pautado o casamento.

B) A sucessão do companheiro

Muito embora o Código Civil não tenha incluído o companheiro no rol dos herdeiros necessários (art. 1829 do CC), o certo é que ostenta ele essa condição, uma vez que o artigo 1790, caput, do Código Civil é peremptório ao determinar que participará o convivente da sucessão do falecido, apenas “quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável”.

Se o companheiro apenas herda sobre os bens adquiridos a título oneroso na constância da convivência more uxorio, por óbvio, não concorre sobre os bens particulares deixados, ou seja, sobre aqueles havidos a título gratuito (por exemplo, aqueles recebidos em virtude de doação ou herança) e/ou havidos anteriormente ao enlace afetivo, bem como os bens sub-rogados em seu lugar.

Assim, o companheiro supérstite terá direito à herança se, durante a união afetiva, o casal tiver adquirido, onerosamente, patrimônio. Nessa hipótese, o companheiro terá, além da meação sobre os bens amealhados ao longo da convivência a título oneroso (art. 1.725 do CC), direito a uma participação apenas sobre essa classe de bens, a título de sucessão (cf. artigo 1.790 da Lei Civil).

Haverá, dessa feita, dois acervos sucessórios distintos: um formado pelos bens adquiridos onerosamente pelos companheiros – acerca do qual o convivente participará quer na qualidade de meeiro, quer na de herdeiro16 – e outro composto por bens particulares, com relação aos quais o supérstite restará alijado. O convivente participará daquela primeira massa apenas nas seguintes condições:

B.1 – em concorrência com os “filhos” comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao “filho”.

O companheiro herdará a mesma parcela atribuída ao filho advindo da união afetiva, bastando, para tanto, que o monte partível seja divido pela quantidade de filhos mais um, v.g.: se houver apenas um filho, dividir-se-á a herança por dois; na eventualidade de dois filhos, será partilhada em três partes iguais e assim sucessivamente.

B.2 – se concorrer com “descendentes só do autor da herança”, terá direito à metade do quinhão que couber a cada um deles.

Nessa hipótese o monte-partível deverá ser dividido pelo dobro do número de descendentes mais um, cabendo ao companheiro sobrevivo uma quota parte e aos descendentes duas. Por exemplo: se houver três filhos, o patrimônio deverá ser divido por 7 (2×3+1=7), ficando o companheiro com um sétimo e cada descendente com dois sétimos da herança.

Registre-se, outrossim, que o patrimônio particular do de cujus, com relação ao qual o companheiro não concorre, será atribuído, em partes iguais, apenas aos descendentes.

Pode suceder, no entanto, que o falecido tenha deixado, além do companheiro, descendentes comuns e exclusivos. Neste caso, o supérstite terá direito a uma quota equivalente àquela que por lei for atribuída aos descendentes deixados e não a metade desta como erroneamente se sustenta, com amparo no artigo 1790, II, da Lei Civil. E assim deve ser porquanto o companheiro somente terá direito à metade do que couber a cada um dos filhos quando forem estes descendentes exclusivos do autor da herança. 17

B.3 – quando concorrer ao monte-mor com “outros parentes sucessíveis” tocar-lhe-á um terço da herança;

Inexistindo descendentes, o companheiro concorrerá à herança18 com os demais parentes sucessíveis, isto é, ascendentes ou colaterais, reservando-lhe a lei, nesse caso, de forma fixa, um terço dos bens (art. 1.790, III, CC).

Assim: (i) se vivos os ascendentes do falecido, estes terão direito a 2/3 da herança (cf. arts. 1.790, III c/c 1.836, § 1º, do CC); (ii) se o falecido não tiver deixado ascendentes, o companheiro concorrerá com os colaterais até o quarto grau (ou seja: primos, sobrinhos-netos ou tios-avós), sendo certo, que, nessa hipótese, a participação do companheiro estará adstrita a um terço dos bens onerosamente amealhados durante a convivência. Nesse caso, portanto, o colateral poderá vir a ser aquinhoado com patrimônio superior ao daquele que não privou da união estável com o de cujus. Por essa razão, há julgados que entendem que o companheiro sobrevivente, na falta de descendentes e ascendentes, herda a totalidade da herança, porquanto tem ele o mesmo status hereditário conferido pela lei ao cônjuge supérstite.19

B.4 – na hipótese de não haver parentes sucessíveis, “terá direito à totalidade da herança”.

Na eventualidade de o convivente morto não tiver parentes sucessíveis, ao seu companheiro se atribuirá a totalidade da herança sem qualquer restrição quanto à origem dos bens que a compõem. Ou seja, na falta de parentes sucessíveis, o convivente receberá todos os bens deixados pelo falecido, quer tenham sido estes adquiridos a título oneroso ou gratuito, e independentemente de terem sido estes amealhados antes ou durante a convivência.20

C) A sucessão diante da ausência de descendentes, ascendentes, cônjuge e companheiro

Inexistindo descendentes, ascendentes ou cônjuge/companheiro, os bens deixados pelo falecido são deferidos aos seus parentes em linha colateral, até o quarto grau. É importante observar que, na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos.

D) Direito real de habitação

Muito embora o Código Civil defira ao cônjuge supérstite o direito real de habitação, não concedeu ao companheiro igual prerrogativa, não obstante estabeleça o artigo 226 da Constituição Federal a equiparação da união estável ao casamento.21

III- Objetivos do planejamento sucessório

A) A cômoda divisão da herança:

A.1) a pré-determinação dos quinhões

Após o advento do divórcio e da regulamentação da união estável, pode o indivíduo participar concomitantemente de mais de uma célula familiar.

É que uma mesma pessoa pode constituir família em virtude da realização de um primeiro casamento e, posteriormente, uma vez desfeito este, contrair novo matrimônio ou estabelecer convivência estável, com a subseqüente superveniência de nova prole. Vindo ele a falecer, concorrerão à herança não só os filhos do primeiro casamento, como também aqueles oriundos da segunda união. Por igual, participarão da sucessão o cônjuge ou companheiro supérstite, eventuais legatários e até mesmo o primeira consorte caso o casamento não tenha sido dissolvido por meio de separação judicial ou extrajudicial ou, ainda que assentada formalmente a dissolução do matrimônio, não tenha sido celebrada, naquela oportunidade, a partilha patrimonial.

Não é difícil entrever, destarte, as dificuldades decorrentes de tão complexo cenário sucessório. E é precisamente em prol da pacificação de tais interesses divergentes que se mostra conveniente regulamentar, desde logo, a partilha sucessória. Isto porque, em circunstâncias como essa, se a sucessão não vier a ser previamente planejada, da partilha que vier a ser efetivada poderão originar-se condomínios integrados por membros de núcleos familiares diversos, os quais acabarão por desembocar, após o encerramento do inventário, em inevitáveis ações visando à extinção da indesejada co-propriedade.

Ademais, a previsão sucessória pode ainda obviar o inconveniente decorrente da inadequada atribuição de determinados bens a herdeiros que não têm condições de administrá-los, ou mesmo, usufruí-los. É o que se verifica, por exemplo, com a outorga de uma empresa àquele que não tenha formação em administração de negócios ou de uma propriedade rural àquele que não disponha do necessário conhecimento técnico.

Todos esses percalços podem ser minimizados ou afastados mediante a prévia estruturação da sucessão. Evitar-se-á, com essa planificação, que um mesmo bem passe a pertencer a pessoas que não partilhem objetivos comuns, permitindo, por outro lado, privilegiar não só as conveniências dos beneficiários, mas também as características e habilidades pessoais dos herdeiros. A atenção a tais peculiaridades certamente imporá, em casos tais, a prévia fragmentação do patrimônio deixado, de modo a promover a sua satisfatória distribuição. Assim, por exemplo, pode o autor da herança, por testamento ou doação, promover a divisão do acervo ao qual concorrerão descendentes híbridos, de modo que os condomínios que venham a ser instituídos congreguem apenas, de um lado, o cônjuge com os seus descendentes e, de outro, aqueles descendentes advindos de uniões anteriores do falecido.

O planejamento sucessório realizado com a finalidade de harmonizar a partilha poderá reclamar que a divisão e a distribuição dos bens pertencentes ao autor da herança seja efetivada por ato inter vivos (doação) ou por ato causa mortis (testamento).

A opção entre um e outro ato jurídico dependerá da conveniência do testador ou doador em preservar, ou não, durante sua vida, a propriedade ou apenas o usufruto de seus bens. Caso pretenda ele manter, em vida, a plena disponibilidade de seu patrimônio – opção mais cômoda, sem dúvida -, a solução é conferi-lo aos herdeiros por meio de ato de última vontade. Se, por outro lado, desejar o autor da herança apenas desfrutar dos bens que lhe pertencem, poderá se valer do contrato de doação, reservando, para si, o direito ao usufruto. Nessa hipótese, poderá o doador, como condição do negócio, receber procuração do donatário para, se o desejar, dar aos bens doados o destino que melhor lhe aprouver. Esse instrumento de mandato, tal como preconiza o artigo 694 do Código Civil, é irrevogável. A vantagem da celebração da doação, à qual se siga a outorga da referida procuração, é a de permitir ao doador a alienação ou cessão, a qualquer titulo, do bem objeto da liberalidade.

Permite-se ainda estabelecer que, falecendo o donatário antes do doador, a este tornarão os bens por ele doados (art. 547 do CC). Veda, no entanto, o ordenamento que, na falta do donatário, possa a doação beneficiar terceiro. É que a reversão, a teor do que prescreve o artigo 547, parágrafo único, da Lei Civil, somente pode ser aproveitada pelo doador.

A.2) conveniência da divisão
A.2.1) incremento ou redução da participação do cônjuge ou companheiro

Considerando-se que as regras sucessórias variam conforme o tipo de regime matrimonial adotado, a modificação do sistema inicialmente eleito para presidir o matrimônio poderá, em determinados casos, favorecer uma divisão mais vantajosa e útil do acervo hereditário.

Assim, para aumentar a participação dos consortes por ocasião da sucessão, poderão os cônjuges converter o regime da separação ou o da comunhão parcial previamente adotados, em da comunhão total, podendo ainda, visando o incremento de sua cota hereditária, destinar a respectiva parte disponível, um ao outro, por testamento. Passará, assim, o cônjuge a deter, a título de meação, em razão da adoção do regime da comunhão total de bens, 50% da totalidade do patrimônio do casal, ao qual, em virtude da disposição testamentária, far-se-á acrescer a parte disponível legada, – 25% do monte mor -, remanescendo, para os demais herdeiros, apenas o quarto restante. Assim, por exemplo, se o falecido deixou mulher, dois filhos e um patrimônio comum da ordem de R$ 3.000,000,00 (três milhões de reais), caberia, em principio, à viúva, R$ 1.500.000,00 a titulo de meação, sendo certo que a outra metade restante seria dividida em partes iguais entre os dois filhos. Mas, se o de cujus deixar, por testamento, o disponível para a cônjuge supérstite, terá ela direito a receber, além da meação (R$ 1.500.000,00), mais R$ 750.000,00 (setecentos e cinqüenta mil reais) à guisa da parte disponível. Nessa hipótese, por conseguinte, os filhos herdarão apenas R$ 335.000,00 (trezentos e trinta e cinco mil reais) cada um.

Ademais, se o objetivo dos consortes for o de reduzir a participação de cada qual nas respectivas heranças, poder-se-á adotar solução inversa, qual seja, o regime da comunhão ou da comunhão parcial poderá ser alterado para aquele que prevê a completa separação patrimonial.22 Essa solução é especialmente proveitosa caso os cônjuges, ou um deles apenas, conte mais de 60 (sessenta) anos. É que, nessa hipótese, em razão do preconizado no artigo 1641, II, c.c 1829, I, do Código Civil, fica definitivamente afastada a concorrência do cônjuge por ocasião da sucessão.

Caso, no entanto, não tenham ainda os cônjuges atingido aquela idade, ainda assim o regime da separação poderá se apresentar como o mais proveitoso. É que além de neste caso não se cogitar de meação, a quota hereditária do cônjuge – a qual, dependendo do número de descendentes, pode não ultrapassar 25% do acervo -, poderá, ademais, ser previamente circunscrita a determinados bens que compõem o acervo hereditário, de modo evitar condomínio com os demais herdeiros.

Outrossim, àqueles casados sob o regime da separação faculta-se – para limitar ou inviabilizar a participação do outro consorte na herança -, separar-se, passando a viver em regime de união estável. Para se apurar a possibilidade de ser alcançado o aludido benefício, impõe-se a análise da natureza do acervo a ser adquirido após a instauração da convivência. É que, na separação convencional, o cônjuge herda 25%, no mínimo, do patrimônio deixado pelo falecido. Já na união estável, havendo apenas bens particulares, o companheiro não só não fará jus à meação, como também não terá direito à herança. Assim, se durante a união nada for adquirido onerosamente, o seu estabelecimento acabará por impedir que o companheiro (ex-cônjuge) venha a herdar qualquer bem.

A conversão do regime da comunhão universal para o da comunhão parcial poderá, ainda que em raras hipóteses, diminuir a participação do cônjuge supérstite sobre os bens deixados pelo consorte falecido. Esse benefício poderá ser eventualmente percebido por aqueles que, contando mais de dois filhos, possam vir a ser, no futuro próximo, contemplados por heranças ou doações. Observadas essas circunstâncias, a adoção do regime da comunhão parcial fará com que, com relação a esses bens, ao supérstite seja conferida menor parcela patrimonial, pois, ao invés dos 50% que lhe seriam assegurados a título de meação, como herdeiro, sua participação sobre a herança ficará adstrita a, no máximo, um terço do monte-mór.

Outro meio para eliminar ou reduzir a participação do cônjuge supérstite – usualmente adotado – encontra-se na separação do casal com a subseqüente constituição de união estável. Essa possibilidade tem lugar principalmente nos casos em que se pode saber, de antemão, que após a separação nada, ou quase nada, virá a ser adquirido, a título oneroso, pelos conviventes. Assim procedendo, ao ensejo da abertura da sucessão, nenhum direito poderá restar ao companheiro do ex-cônjuge.

No que diz respeito ao convivente, a sua meação também pode ser impactada – seja para minimizá-la, seja para majorá-la -, por meio da celebração de contrato de convivência ou da alteração do regime de bens que preside a união.

Na falta de estipulação expressa, por escrito, acerca do regime de bens que deverá pautar a união estável, vigora o regime da comunhão parcial. Caso pretendam os companheiros que, por ocasião de sua morte, a participação do supérstite seja, v.g., incrementada, nada impede que convencionem o regime da comunhão total de bens, no qual não apenas os bens adquiridos onerosamente na constância da união se comunicarão, mas também aqueles que, no regime da comunhão parcial, seriam considerados particulares de cada cônjuge.

Contando um dos conviventes mais de 60 (sessenta) anos e pretendendo eles eliminar, reciprocamente, qualquer pretensão de natureza sucessória, nada impede que convolem núpcias sob o regime da separação obrigatória de bens.

A.2.2) aumento da participação hereditária do filho em detrimento de cônjuge ou companheiro

Para beneficiar filho, em detrimento de cônjuge, por ocasião da abertura da sucessão, além das medidas que permitem a redução ou exclusão do consorte já anunciadas, vislumbra-se possível a realização de doações desobrigadas da colação ou ainda a outorga àquele descendente da parte disponível dos bens, por meio de testamento.

A.2.3) benefício conferido a descendente ou terceiro em detrimento de outros descendentes

Visando o autor da herança beneficiar um determinado descendente ou terceiro deverá socorrer-se da doação ou da instituição de legado por meio de testamento. Tratando-se o donatário de herdeiro, o doador deverá expressamente dispensá-lo da obrigação de, por ocasião de seu falecimento, levar o bem objeto da liberalidade à colação, desde que, obviamente, esta se contenha dentro dos limites da parcela disponível de seu patrimônio.

Poderá ainda o autor da herança, igualmente com o intuito de beneficiar um descendente, em detrimento do outro, gravar a parte do bem comum a ser recebido por este último com a cláusula de inalienabilidade. É que a vedação da alienação poderá assegurar a manutenção do bem herdado em condomínio entre aqueles herdeiros. Assim, inviabilizada a alienação da cota parte do herdeiro sobre o qual recai esse ônus, o descendente porventura privilegiado não concorrerá o risco, por exemplo, de deixar de usufruir do bem herdado em sua totalidade em razão de eventual extinção judicial da co-propriedade. Destarte, gravando o autor da herança a cota hereditária dos demais herdeiros com a cláusula de inalienabilidade, assegurado estará, em princípio, para aquele ao qual se quer garantir o desfrute do bem, a impossibilidade da fragmentação deste. É o caso, por exemplo, da herança que consista em imóvel rural, cuja divisão possa redundar em prejuízo ao agronegócio de interesse do herdeiro que o testador intenta proteger.

B) A preservação da herança e a sua manutenção nas mãos do herdeiro

Pretendendo o autor da herança manter incólume, nas mãos do herdeiro, os bens por ele deixados, poderá, ao testar – ou mesmo em vida ao doar -, gravá-los com as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade, incomunicabilidade.

A inalienabilidade to, rna o bem indisponível, impedindo que o que o herdeiro ou donatário possa, de qualquer forma, dispor do patrimônio recebido com tal gravame. A referida cláusula impossibilita, também, que possa ele onerar o referido bem, dando-o em hipoteca ou mesmo permitindo que sobre ele recaia eventual penhora. Ou seja, a cláusula de inalienabilidade pressupõe a de impenhorabilidade, mas esta não implica naquela. A inalienabilidade somente poderá ser levantada em casos excepcionais e a critér, io do Poder Judiciário. Caso o herdeiro ou donatário pretenda vender o bem inalienável deverá promover judicialmente a sub-rogação do gravame para outro bem de igual valor. Verifica-se, pois, que a referida cláusula acarreta, para quem recebe o bem por ela gravado, significativo transtorno, motivo pelo qual sua instituição demanda cuidadosa reflexão por parte de quem a impõe.

A cláusula de inalienabilidade pode ser total ou parcial, conforme abranja todos os bens deixados ao herdeiro ou apenas parte deles. Poderá ainda ser imposta em caráter vitalício ou por prazo determinado, o que significa que o doador ou testador poderá inviabilizar a disponibilidade do bem durante apenas certo período, geralmente aquele necessário para que o donatário ou herdeiro adquira a imprescindível maturidade para dar ao acervo recebido melhor destino.

A inalienabilidade ainda pode ser absoluta ou relativa. É absoluta quando, pela cláusula, o testador ou doador impede, definitivamente, a alienação. No entanto, a inalienabilidade pode ser relativa, caso em que a venda somente poderá se dar sob determinadas formas ou condições. Assim, por exemplo, o outorgante poderá facultar ao herdeiro a alienação do bem gravado apenas a determinadas pessoas previamente nominadas, ou tão somente acima de determinado valor, ou mesmo ainda, à guisa de exemplo, possibilitá-la apenas na hipótese de concordância de 70 % dos titulares d, as partes ideais do bem sobre o qual repousa a cláusula.

A impenhorabilidade também pode ser imposta pelo testador ou donatário com vistas à preservação do bem herdado ou doado.23 De outra parte, pode o testador ou doador resguardar o bem herdado, ou doado, de eventual comunicabilidade com terceiros. Para esse fim, deverá ele, por ocasião do ato de derradeira vontade, ou mesmo ao ensejo do contrato de doação, gravar o bem deixado ou doado com a cláusula de incomunicabilidade.

, É importante observar, no entanto, que a instituição isolada da cláusula de incomunicabilidade pode permitir que o outro consorte venha, no futuro, usu, fruir do bem gravado. Explica-s, e: a cláusula de incomunicabilidade não implica inalienabilid, ade, de modo que a comunic, ação que visa coibir pode vir a ser elidida pela venda do bem e subseqüente repartição do dinheiro com o cônjuge contra o qual se volta a restriç&at, ilde;o.

&nb, sp; As referidas cláusulas podem incidir tanto sobre a parte disponível, quanto sobre a legítima. Neste último caso, exige o artigo 1.848 do Código Civil que o testador ou doador justifique a razão da restrição imposta24.

O fundamente usualmente invocado para explicar a imposição da cláusula de inalienabilidade reside na preservação do bem, diante de possíveis atos de dilapidação por parte do , herdeiro ou donatário, criando, assim, privações para a sua mantença. Outro, aliás, não é o escopo da impenhorabilidade, a qual, contudo, se imposta isoladamente, não inviabiliza a disposição do bem pelo beneficiário.

Já a incomunicabilidade objetiva obviar que o bem gravado possa vir a pertencer ao , ,, cônjuge ou companheiro do donatário ou herdeiro. A ratio da cláusula repousa na conveniência de o bem permanecer na família do donatário ou herdeiro, evitando, assim que o fracasso de eventual casamento venha a minar parcela do patrimônio do herdeiro. A referida cláusula é imposta, geralmente, sobre imóveis rurais e participações societárias, de modo a arredar o ingresso de terceiros em tais negócios e empresas. Cuida-se, via de regra, de atividades econômicas desenvolvidas com o labor do doador ou testador, razão pela qual não pretender ele que os referidos bens sejam titulados por terceiros com os quais não mantém vínculos de consangüinidade.

Por ocasião da imposição dessas cláusulas, cumpre ao testador ou doador estabelecer expressamente a extensão desses gravames aos frutos e rendimentos. Não o fazendo, e sendo o casamento celebrado, por exemplo, sob o regime da comunhão parcial, os frutos dos bens doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade comunicar-se-ão ao outro consorte, a teor do que prescreve o artigo 1660, V, do Código Civil.

C) A administração dos bens deixados

Sempre que o beneficiário – legatário ou herdeiro – for menor, pode o testador nomear administrador dos bens a ele deixados pessoa diversa daquela à qual incumbe aquele mister, ainda que seja este o pai ou a mãe do incapaz. É, aliás, o que prevêem os artigos 1693, III25 c/c 1733, §2º, do Código Civil. 26

D) Garantia de Sustento

Pode suceder que, dentre os bens a serem deixados, alguns apresentem maior liquidez ou mesmo gerem rendimentos periódicos. Havendo entre os herdeiros pessoas menores, incapazes, doentes, inabilitadas para o trabalho ou carecedoras de recursos financeiros, pode o autor da herança permitir que tais bens sejam preferencialmente àquelas conferidos. Assim poderá dispor o testador, desde que o valor daqueles bens não ultrapasse o quinhão daqueles herdeiros.

Idêntico objetivo poderá o autor da herança colimar com a realização de doações de tais bens, com reserva, em vida – se assim entender conveniente-, do respectivo usufruto. A conveniência de tais bens serem doados reside na circunstância de que, com a morte do doador, passarão a ser de imediato desfrutados pelo donatário, independentemente das formalidades inerentes ao inventário.

Poderá ainda o testador instituir um simples legado em pecúnia visando proporcionar, a herdeiros ou terceiras pessoas, o necessário para o respectivo sustento. O testador pode também ordenar que as necessidades de tais beneficiários sejam supridas in natura mediante o oferecimento direto da moradia, alimentação, vestuário etc. Alternativamente, para atendimento da mantença dessas pessoas, poderá o testador conferir-lhes os rendimentos advindos, por ex, da locação de um imóvel. A duração desse benefício, em um caso ou outro, pode ser previamente fixada pelo testador.

E) A preservação da moradia

Faculta-se ao autor da herança, visando assegurar a moradia do consorte e da prole destinar, como bem de família, imóveis urbanos e rurais cujo valor não ultrapasse 1/3 de seu patrimônio. A instituição do bem de família poderá ser feita mediante testamento, ou por escritura pública (1.711 da Lei Civil). Põe-se a salvo o bem – ou os bens -, desta forma, de futura divisão, assim como de eventual divida que venha a recair sobre o restante do patrimônio.

IV- Conclusão

O planejamento sucessório, no âmbito do direito da família e das sucessões, pode contemplar as medidas expostas ao longo deste artigo, como outras que melhor se adéqüem aos interesses e conveniências do autor da herança. As providências sugeridas são aquelas mais comumente adotadas diante do atual estágio do direito sucessório no ordenamento pátrio, significativamente alterado pela superveniência do Código Civil de 2002.

Sucede, todavia, que parte substancial dessas modificações acabaram por se mostrar desastrosas, motivo pelo qual a jurisprudência ora vem negando vigência a diversos dos novos comandos, ora vem alterando o alcance de outros tantos. Não é difícil supor, consequentemente, que a consolidação dessas decisões judiciais acabará por imprimir novos contornos às disposições sucessórias atualmente em vigor.

Ademais, novos projetos de lei já foram apresentados com vistas à revisão desse importante capítulo do Direito Civil. Não se mostra crível, com efeito, que continuem a vigorar artigos como aqueles que conferem: a) a condição de herdeiro ao cônjuge casado sob o regime da separação de bens (art. 1829, I, CC); b) o direito hereditário do cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens apenas sobre os bens particulares deixados pelo consorte falecido (art. 1829, I, CC); c) ao convivente posição sucessória inferior aos casados quando em concorrência com colaterais (art. 1790, III, do CC), etc.

Por todas essas razões, a elaboração adequada e eficiente do planejamento sucessório reclama minuciosa análise das alterações que vem sendo imprimidas pela jurisprudência às normas sucessórias, bem como de outras modificações que legislativamente certamente advirão. Haverá de demandar de seu autor, por conseqüência, um árduo trabalho de pesquisa e até mesmo um certo pendor para o exercício de futurologia legislativa.

1 Observe-se que ao cônjuge sobrevivente concede-se o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja aquele o único dessa natureza a inventariar (art. 1.831, CC). Ou seja, a lei não assegura exatamente ao cônjuge sobrevivente o uso do imóvel em que residia com o de cujus. Isto porque, havendo vários imóveis residenciais, podem os demais herdeiros pleitear que esse direito recaia sobre um daqueles outros.

2 Conferir VELOSO, ZENO. A Sucessão do Cônjuge no Novo Código Civil. RBDFAM/IBDFAM, Vol. 17, abril-maio 2003.147p.

3 A comunhão universal é o regime mediante o qual os cônjuges convencionam que todos os seus bens presentes ou futuros, móveis ou imóveis, adquiridos antes ou durante a constância do casamento, comunicam-se. Há, por conseguinte, no regime de comunhão universal, um só patrimônio comum, ainda que os bens que o componham tenham sido trazidos apenas por um dos cônjuges. Todavia, alguns bens são considerados particulares: i) os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; ii) os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário antes de realizada a condição suspensiva; iii) as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; iv) as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a clausula de incomunicabilidade; v) os bens referidos nos incisos V a VII do artigo 1659 (art. 1668, CC).

4 O regime da separação de bens é imposto por lei às pessoas maiores de 60 anos de idade, e todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial (art.1.641, I a III, do CC de 2002), ou ainda nos casos de inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento (art. 1.523, I a IV, do CC de 2002). Nas demais hipóteses, deve tal regime ser estabelecido por meio da lavratura de pacto antenupcial.

5 O regime da comunhão parcial de bens é aquele que é imposto pela lei, na falta de pacto antenupcial dispondo de modo diverso. Isto é, não estando os nubentes enquadrados nas hipóteses que demandam o casamento sob o regime da separação obrigatória, e não optando eles pelo regime da comunhão, da separação ou mesmo da participação final nos aquestos (o que exigirá a lavratura da necessária escritura pública), o regramento que deverá presidir as relações patrimoniais do casal será o da comunhão parcial de bens, também chamado de separação parcial, separação relativa, comunhão de aquestos, ou até regime misto. São bens particulares no regime da comunhão parcial: i) os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhes sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; ii) os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; iii) as obrigações anteriores ao casamento; iv) as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; v) os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; vi) os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (art. 1.668, V, c/c art. 1.659, VI, do CC de 2002);vii) as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

6 Uma vez que os nubentes, ao optarem pelo regime da comunhão parcial, objetivam preservar a propriedade exclusiva dos bens particulares, entende Maria Berenice Dias, com razão, que: “admitir o direito à concorrência somente se existirem bens particulares é subverter o regime da comunhão parcial de bens; é atentar contra a vontade dos cônjuges; é afrontar a lógica a que sempre deve se ater o exegeta” (TJRS, AI nº 70010889962, 7ª Câmara Cível, j. 01.06.2005).

7 Nesse sentido: HIRONAKA, G. M. FERNANDES NOVAES. Sobre a ordem de vocação hereditária: condições para concorrência do cônjuge e do concorrente no chamamento dos herdeiros antecedentes. In www.ibdfam.org.br./?artigos&artigo=287; e, VELOSO, ZENO. Sucessão do cônjuge no novo Código Civil. RBDF-IBDFAM, Vol. 17, abril e maio de 2003, p. 145.

8 Conselho da Justiça Federal, Enunciado da III Jornada de Direito Civil: “O art. 1.829, inciso I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência restringe-se a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes”.

9 No regime da participação final dos aquestos, cada cônjuge, durante o casamento, mantém patrimônio próprio, mas, à época da dissolução da sociedade conjugal, passa a ter direito à metade de todos os bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do matrimônio. Ou seja, durante a união, cada cônjuge administra, com exclusividade, seus próprios bens, mas a alienação destes depende do consentimento do outro. Somente após a dissolução da sociedade conjugal serão apurados os aquestos. Entre estes não se incluem: a) os bens adquiridos anteriormente ao casamento e os que, em seu lugar, se sub-roguem, ou seja, se já existissem bens antes do casamento, estes não se comunicariam, sendo, portanto, particulares de cada cônjuge, do mesmo modo passam também a ser exclusivos os valores obtidos com a alienaçãodaqueles ou os bens adquiridos com tais montantes; b) os bens transmitidos a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; c) as dívidas relativas a esses bens.

10 O regime da separação de bens caracteriza-se pela incomunicabilidade dos bens presentes e futuros dos cônjuges. Cada cônjuge conserva, em separado, a propriedade e posse de seus bens, administrando-os à sua vontade. Igualmente, as dívidas permanecem sob total responsabilidade daquele que as contraiu.

11 Cf. nesse sentido, o artigo de Celina de Sampaio Góes, “Sucessão: cônjuge casado no regime de separação de bens não concorre com os descendentes”, in www.ibdfam.org.br.artigos&artigo=313.

12 Embora o artigo 1.829, I, da Lei Civil seja omisso com relação ao regime da participação final nos aquestos, tendo em vista que no regime da comunhão parcial, na ausência de bens particulares, nada herda o cônjuge remanescente, assim também deverá ser, por analogia, no caso de o falecido ter sido casado sob tal regime.

13 A orientação legal carece de maior sentido, uma vez que se o casamento tiver sido celebrado, por exemplo, sob o regime da comunhão parcial, e o cônjuge falecido não tiver deixado qualquer bem particular, o viúvo nada receberá a título de herança, muito embora tenha resguardado o seu direito à meação. Entretanto, se o falecido tiver deixado um único bem particular, de valor até mesmo ínfimo, como, v.g. uma simples motocicleta, o cônjuge supérstite receberá, alem da meação a que faz jus, o direito hereditário contemplado pela lei.

14 O direito a quarta-parte da herança conferido ao cônjuge que concorrer com descendentes comuns e exclusivos do falecido não se mostra tranqüilo na doutrina. Entretanto, a orientação exposta é a que deve prevalecer porquanto o legislador, no artigo 1.790, II, da Lei Civil, não fez qualquer restrição à circunstância de ser o cônjuge sobrevivente ascendente de todos ou apenas de alguns dos herdeiros. Em sentido contrário: OLIVEIRA, EUCLIDES. Concorrência Sucessória e a Nova Ordem de Vocação Hereditária. RBDF-IBDFAM 29, abril e maio de 2005, p. 37; VELOSO, ZENO. Sucessão do Cônjuge no Novo Código Civil. RBDF-IBDFAM 17, abril e maio de 2003, p. 146.

15 Art. 1837, do Código Civil.

16 O Código Civil ao conceder à companheira a condição de meeira dos bens adquiridos a titulo oneroso na constância da união estável, bem como o direito a percentual na herança conferida aos ascendentes ou descendentes, acabou por deferir-lhe direito maior do que àquele outorgado à pessoa casada. Por essa razão não são poucas as decisões jurisprudenciais que negam à companheira o direito hereditário contemplado pelo art. 1790, do Código Civil. É que se o cônjuge supérstite somente concorre à herança quanto aos bens particulares do de cujus, ao companheiro não poderia ser outorgado direito de maior abrangência. Nesse sentido: TJSP, AI nº 467.591-4/7-00, 9ª Câmara Cível, rel. Des. Grava Brazil, j. 16.01.2007; TJSP, AI nº 505.804-4/6-00, rel. Des. Paulo Alcides, j. 31.07.2007. Em contrapartida, outro julgado confere ao companheiro sobrevivente os mesmos direitos daqueles que se uniram sob a égide do casamento. Por essa razão, “sendo a companheira herdeira da sucessão, não importa a origem do bem, de modo que, independentemente de ser bem particular, oriundo de herança, doação, etc., deverão ser partilhados” (TJRS, AI nº 70018505313, 8ª Câmara Cível, rel. Des. Jose S. Trindade, j. 01.03.2007).

17 Tendo em vista o silêncio da lei, reina na doutrina grande controvérsia acerca da quota a ser atribuída ao companheiro no caso de concorrência com filhos comuns e exclusivos do falecido. Há quem entenda que, nesses casos, ao companheiro deverá caber uma quota equivalente àquela que for atribuída aos filhos (art. 1790, I), como também há quem sustente que, como ele concorre com descendentes exclusivos do autor da herança, tocar-lhe-ia a metade do que caberia a cada um destes (art. 1790, II, CC). Ora, tivesse sido esta a intenção da lei, teria o legislador no inciso I do artigo 1790, do CC estabelecido que o companheiro teria direito a quota idêntica àquela conferida ao filho se concorresse ele “só” com filhos comuns. Tal restrição, todavia, não existe. Ao contrário, tal restringenda se encontra no inciso II, do artigo 1790, da Lei Civil, que prescreve o recebimento, pelo companheiro, da metade do que couber a cada um dos descendentes exclusivos “só do autor da herança”. Por conseguinte, a mera presença de filhos comuns confere à companheira, na hipótese de concorrência com filiação híbrida, o direito a uma quota-parte equivalente àquela que vier a ser outorgada aos descendentes. Em sentido contrário: OLIVEIRA, EUCLIDES. Concorrência Sucessória e a Nova Ordem da Vocação Hereditária. RBDF-IBDFAM 29, abril e maio de 2005, p. 40.

18 Assim entendida como a parte comum dos bens que o falecido deixar – ou seja, aqueles adquiridos onerosamente ao tempo da união estável -, pois, tal como já se ressaltou, o companheiro não tem qualquer direito sucessório no que tange ao patrimônio particular do de cujus.

19 Para aqueles que perfilham desse posicionamento, “não se aplica a regra contida no artigo 1790, do CC/02 por afronta aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e de igualdade, já que o art. 226, § 3º da CF deu tratamento paritário ao instituto da união estável em relação ao casamento (TJRS, AI nº 70018505313, 8ª Câmara, rel. Dês. Jose S. Trindade, j. 01.03.2007. No mesmo sentido: TJSO, AI nº 507.284-4/6, 4ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Enio Santarelli Zuliane, j. 30.08.2007; TJRS, Ap. nº 70015433758, 8ª Câmara Cível, rel. Des. Rui Porta Nova j. 05.10.2006; TJRS, AI. 70017169335, 8ª Câmara Cível, rel. Des. Jose Trindade, 01.03.2007; TJRS, Ai nº 70020389284, 7ª Câmara Cível, rel. Des. Ricardo Halpp Ruschel, j. 12.09.2007. Em sentido contrário: TJRS, AI nº 70013996293, 7ª Câmara Cível, rel. Des. Ricardo Halpp Ruschel, j.15.03.2006.

20 Há quem sustente, todavia, que o companheiro apenas herda sobre os bens havidos a titulo oneroso na constância da união estável, sendo certo que o remanescente da herança, se não houver outros herdeiros, deverá ser devolvido ao Estado. Contudo, o artigo 1.844 do Código Civil determina que “não sobrevindo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado à herança, esta se devolve ao município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições ou à União, quando situada em território federal.” É razoável concluir-se, pois, que o Estado somente fará jus à herança na eventualidade de não haver companheiro sobrevivo ou outros parentes sucessíveis.

21 Argumenta-se que esse direito deve ser concedido ao companheiro do falecido, “seja por não ter sido revogado a previsão contida da Lei 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do artigo 1831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/1998” (Conselho da Justiça Federal, Enunciado 117, aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários, no período de 11 a 13 de setembro de 2002).

22 Nem sempre a mudança do regime da comunhão para o da separação revelar-se-á vantajosa para o efeito de minimizar a participação do cônjuge na sucessão. Mas no caso em que todos os bens que compõem o acervo conjugal tenham sido adquiridos na constância do casamento, este benefício torna-se evidente, até porque não haverá de se cogitar de meação.

23 Há de se observar, no entanto, que a impenhorabilidade não prevalece em relação à cobrança de cotas condominiais que recaiam sobre o imóvel objeto da liberalidade ou herança, diante da natureza propter rem da obrigação (Confira-se, a esse respeito: TJ-RJ, 9ª Câmara Cível, Ap. 2007.001.04716, Des. Rel. Renato Simoni, j. 05.06.2007. No mesmo sentido: TJ-RJ, 9ª Câmara Cível, Ap. 2007.001.04716, Des. Rel. Renato Simoni, j. 05.06.2007; TJ-RS, 19ª Câmara Cível, AI nº 70020535290, Rel. Des. Mário José Gomes Pereira, j. 11/09/2007; TJ-RJ, 18ª Câmara Cível, Ap. 2002.001.12669, Rel. Des. Célia Meliga Pessoa, j. 20.08.2002; TJ-DF, 18ª Câmara Cível, Ap. 2002.001.12669, Rel. Des. Célia Meliga Pessoa, j. 30.08.2002; 2º TAC-SP, Rec. 698440/6-00, Rel. Des. Gil Coelho, j. 03.07.2001; 2º TAC-SP, Rec. 732526/0-00, Rel. Des. Cambrea Filho, j. 11.04.2002). Por igual a cláusula de impenhorabilidade não é oponível à execução fiscal promovida pela Fazenda Publica (art. 184 do CTN e art. 30 da Lei de Execuções Fiscais). Nesse sentido: TJ-MG, 1.0024.06.073484-5/001, Rel. Des. Maria Elza, j. 29.03.2007, DJ 24.04.2007; TJ-MG, AI 1.0024.01.055441-8, Rel. Des. Belizário de Lacerda, j. 18.06.2004; TJ-MG, AI 1.0000.00.247661-2, Rel. Des. Lucas Sávio de Vasconcelos, 15.11.2001.

24 Não há disposição legal que reclame tal justificação quando a aposição de tais gravames deflua de contrato de doação. No entanto, considerando o silêncio da lei e a possibilidade de os bens doados constituírem adiantamento de legitima, há de se entender que as aludidas restrições deveriam ter a sua causa igualmente explicitada.

25 “Excluem-se do usufruto e da administração dos pais: (…) III – os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais”

26 “Quem institui um menor herdeiro ou legatário seu, poderá nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar ou tutela” (art. 1733, §2ª, CC).